REFORMA  INSTITUŢIONALĂ
REALIZATĂ  PRIN  TRATATUL  DE  LA  NISA
     
     După adoptarea celor trei Tratate constitutive, a Tratatului de la Maastricht, şi a celui de la Amsterdam,  Tratatul de la Nisa intră în istoria Uniunii Europene drept  „Tratatul Reformei Instituţionale”.
     Preocupare mai veche a liderilor europeni, Reforma instituţiilor s-a pus cu deosebită acuitate în ultimii ani şi a devenit „obiectivul major al Preşedinţiei franceze” a Uniunii Europene. 
I. Conferinţa Interguvernamentală pentru Reforma Instituţională
      1. Ca şi în cazul Tratatului de la Maastricht şi a Tratatului de la Amsterdam, deciziile de la Nisa au fost precedate de o Conferinţă Interguvernamentală, care a avut drept scop „convenirea soluţiilor acceptabile pentru statele membre în domeniul reformelor instituţionale”.
     2. Reprezentanţii statelor membre au negociat  „un pachet de reforme” vizînd ponderea pe care fiecare stat membru al Uniunii Europene, în perspectiva extinderii acesteia, o va avea în adoptarea hotărîrilor. 
     3. Cu toate că la Conferinţa Interguvernamentală s-au făcut eforturi susţinute să se ajungă la un acord, acest obiectiv nu a fost atins, ceea ce a determinat Preşedinţia franceză să recurgă la contacte directe în toate capitalele ţărilor membre. Preşedintele Franţei, , s-a deplasat în celelalte 14 ţări membre ale Uniunii Europene, încercînd să obţină consensul asupra reformelor preconizate. Nici această iniţiativă nu a fost încununată de succes, Summit-ul de la Nisa urmînd să găsească şi să promoveze „soluţiile de compromis”.
II. Scopul Reformelor – „mai simpla funcţionare a Uniunii Europene”
     Preocuparea principală, atît a negociatorilor în timpul Conferinţei Interguvernamentale, cît şi în zilele Summit-ului de la Nisa, a fost să se ajungă, prin ansamblul reformelor promovate, la „o mai simplă funcţionare a Uniunii Europene”. În acest scop, negocierile s-au concentrat asupra a 4 domenii fundamentale: 
     1. talia Comisiei Europene;
     2. reponderarea voturilor;
     3. majoritatea calificată;
     4. cooperarea întărită.
1. Componenţa Comisiei Europene
     	1.1. Comisia Europeană, principalul organ executiv al Uniunii, este formată în prezent din 20 de comisari, între care şi preşedintele Comisiei. Cei cinci „mari” (Germania, Franţa, Marea Britanie, Italia şi Spania) au cîte 2 comisari, iar celelalte 10 state cîte unul. 
     1.2. În baza Tratatului de la Nisa „marii” vor pierde un comisar în anul 2005, ceea ce va permite o redistribuire a acestor înalte posturi între statele membre, în urma extinderii.
     1.3. După ultima extindere, a 27-a, va surveni „plafonarea numărului de comisari”, care va fi stabilit „în unanimitate” de către statele membre, ceea ce va duce, probabil, la noi confruntări. 
2. Reponderarea voturilor
     2.1. În timpul lucrărilor Conferinţei Interguvernamentale de la Nisa, reponderarea voturilor s-a dovedit a fi „cel mai complicat obiectiv al Reformei instituţionale”. Cu toate eforturile făcute, nu s-a putut ajunge la un acord în cadrul Conferinţei.
     2.2. Delegaţia franceză ajunsese la concluzia că s-ar putea ajunge la „un blocaj” chiar în timpul desfăşurării Summit-ului. Pentru a evita „eşecul Reformelor”,  preşedintele Franţei s-a implicat personal în negocieri cu celelalte 14 state membre ale Uniunii, avînd convorbiri la cel mai înalt nivel.
     2.3. Demersul preşedintelui, contribuind la o mai bună înţelegere a complexităţii problemei, „nu a determinat convenirea acordului aşteptat”.
     2.4. Summit-ul a debutat, după cum am precizat în primul capitol al acestui studiu, prin negocieri la cel mai înalt nivel, care au reprezentat o continuare a „demersului Preşedinţiei franceze din timpul Conferinţei Interguvernamentale”. Preşedintele şi primul-ministru Lionel Jospin au discutat, pe rînd, cu fiecare delegaţie în parte, încercînd să determine „acceptarea pachetului reformelor”.
     2.5. În prezent, cele 5 state mari: Germania, Franţa, Marea Britanie, Italia şi Spania deţin în total 48 voturi.  Primele 4, cîte 10 voturi, iar Spania, 8 voturi, ceea ce reprezintă majoritatea din totalul de 87 voturi.
     2.6. În perspectiva extinderii Uniunii Europene, voturile lor vor fi reponderate, ţinînd seama de ponderea populaţiei din statele membre.  Reforma instituţională a statuat trei condiţii pentru adoptarea unei decizii:
     a. majoritatea statelor;
     b. majoritatea calificată;
     c. „fileul” demografic.
     2.7. În urma extinderii Uniunii, de la 15 la 27 de membri, repartiţia voturilor porneşte de la 3 şi ajunge la 29. Cele 4 state mari: Germania, Franţa, Marea Britanie şi Italia deţin 29 voturi; Spania şi Polonia, 27 voturi; Romînia, 14 voturi; Olanda, 13 voturi; Grecia, Cehia, Belgia, Ungaria, Portugalia, 12 voturi; Suedia, Bulgaria, Austria, 10 voturi; Slovacia, Danemarca, Finlanda, Irlanda, Lituania, 7 voturi; Letonia, Slovenia, Estonia, Cipru, Luxemburg, 4 voturi; Malta, 3 voturi. 
     2.8. În baza Tratatului de la Nisa, ţările mici au obţinut ca nici o decizie să nu poată fi luată fără acordul a 14 state, după extinderea Uniunii de la 15 la 27 de membri. Tratatul stipulează menţinerea parităţii voturilor între statele mari, dar Germania a obţinut un „fileu” demografic, potrivit căruia nici o decizie nu va fi valabilă în Consiliu, dacă nu va reprezenta 62 % din populaţia Uniunii Europene.
3. Extinderea voturilor cu majoritate calificată
     3.1. Un alt capitol important al negocierilor l-a constituit „extinderea voturilor cu majoritate calificată”, avîndu-se în vedere că "dreptul de veto" poate bloca în orice moment adoptarea unei decizii.
     3.2. În procesul negocierilor, sfera problemelor ce pot fi rezolvate prin majoritatea calificată s-a extins la mai multe domenii, cu toată opoziţia unora din statele membre, care au considerat necesar să se menţină consensul în soluţionarea anumitor probleme.
     3.3. Din cele 700 de articole stipulate în tratate, 70 cer – şi după Summit-ul de la Nisa – „consensul în adoptarea deciziilor”. Majoritatea statelor membre şi-au menţinut „dreptul de veto” în domenii şi în probleme considerate vitale pentru ele. Astfel, Marea Britanie şi-a menţinut acest drept în domeniul fiscalităţii; Germania în problemele azilului şi imigraţiei; Franţa în problemele excepţiilor culturale; Spania a pledat pentru menţinerea dreptului de veto în problema ajutoarelor regionale, a căror primă beneficiară este.
4. Cooperarea întărită
     4.1. În comparaţie cu celelalte domenii supuse negocierilor Summit-ului de la Nisa, cooperarea a înregistrat „cele mai semnificative progrese”.
     4.2. „Cooperarea întărită” vizează posibilitatea ca un număr limitat de state „să avanseze mai repede”, în comparaţie cu altele, pe calea integrării.
     4.3. În timpul negocierilor – precizîndu-se domeniile în care se poate avansa mai repede – Marea Britanie a obţinut ca „apărarea să nu facă parte din această categorie”. Preocuparea statelor membre pentru „întărirea cooperării” a fost determinată de nevoia unei mai mari apropieri de ţările candidate în acele domenii de „mare interes pentru Uniune”, pe de o parte, cît şi de insistenţa ţărilor candidate de a grăbi procesul de aderare şi integrare, pe de altă parte.
5. Parlamentul European
     5.1. În baza Tratatului de la Nisa, au fost aduse unele modificări şi în privinţa repartizării locurilor în Parlamentul European, precum şi cu privire la dimensiunile acestuia.
5.2. După cum se ştie, în prezent, în baza Deciziei Consiliului European de la Edinburgh din decembrie 1994, Germania are 99 eurodeputaţi; Franţa, Marea Britanie şi Italia, cîte 87 eurodeputaţi; Spania – 64; Olanda – 31; Belgia, Grecia, Portugalia – cîte 25; Suedia – 22; Austria – 21; Danemarca şi Finlanda – cîte 16; Irlanda – 15,  iar Luxemburgul are 6 eurodeputaţi.
     5.3. În baza Tratatului de la Amsterdam – luîndu-se în considerare lărgirea Uniunii Europene cu noi membri din Centrul şi Estul continentului – numărul parlamentarilor europeni a fost limitat la 700. Prin Tratatul de la Nisa, după extinderea Uniunii la 27 membri,  numărul eurodeputaţilor a fost mărit la 728. Negocierile de la Nisa au condus la menţinerea numărului eurodeputaţilor pentru Germania, astfel încît un membru al Parlamentului European va reprezenta, în continuare,  820.000 de cetăţeni germani. Celelalte state mari ale Uniunii: Franţa, Marea Britanie şi Italia au pierdut 15 locuri,  avînd, potrivit noului Tratat, cîte 72 de deputaţi, în loc de 87, cîţi au în prezent. În perspectiva extinderii Uniunii Europene, Polonia va avea 50 de eurodeputaţi; Romînia va avea 33 eurodeputaţi; Ungaria va avea 20, iar Bulgaria 17 eurodeputaţi, Parlamentul European numărînd în total 728 eurodeputaţi.
III. Romînia la Summit-ul European de la Nisa
     1. La Summit-ul de la Nisa, alături de şefii statelor membre ale Uniunii Europene au participat şefii statelor candidate la aderare, inclusiv şeful statului romîn, Emil Constantinescu.  Conferinţa europeană, convocată pentru a doua oară de la înfiinţare, a urmărit consultarea viitorilor membri ai Uniunii Europene asupra „Reformelor instituţionale” în perspectiva extinderii. 
     2. Şeful statului romîn, în Discursul rostit la Nisa, a subliniat „importanţa reformelor instituţionale”, sugerînd ca fiecare stat membru să deţină un post de comisar în Comisia Europeană,  în urma extinderii Uniunii.
     3. După opinia tuturor analiştilor, cea mai importantă problemă a fost cea a reponderării voturilor, ceea ce s-a confirmat pe parcursul Summit-ului şi în privinţa Romîniei. Astfel, Olanda a refuzat să accepte propunerea de a avea mai puţine voturi ca Romînia, evocînd „argumentul” că „este membru mai vechi al Uniunii Europene”. Spre deosebire de Romînia, care nu a fost reprezentată în cele mai bune condiţiuni, Polonia „s-a bătut” pînă în ultima clipă pentru a fi reprezentată în sistemul decizional la nivelul populaţiei sale. Sîmbătă, 9 decembrie 2000, Primul-ministru polonez a discutat cu toţi liderii europeni la telefon, obţinînd „revenirea Poloniei la acelaşi statut cu Spania. Romînia cu 22,7 milioane locuitori are 14 voturi; Olanda cu 15 milioane de locuitori are 13 voturi; Ungaria cu 9 milioane de locuitori are 12 voturi. Iniţial i se acordaseră Romîniei 12 voturi,  dar datorită „bătăliei” unor reprezentanţi prestigioşi ai unor ţări mici şi, în primul rînd,  a primului-ministru belgian, Guy Verhoftstadt, această propunere a fost reconsiderată, Romîniei revenindu-i 14 voturi.
IV. Protestele de la Nisa – un semnal pentru liderii europeni
     1. Summit-ul de la Nisa a avut loc în condiţiile unor proteste vehemente pe străzile oraşului împotriva mondializării, integrarea europeană fiind percepută ca„o componentă a proceselor generale de globalizare care s-au intensificat în ultimii ani”.
     2. Violenţa protestelor de la Nisa a fost similară celei de la Seattle. Mulţi răniţi, geamuri sparte, lozinci agresive, confruntări corp la corp cu forţele de ordine – toate acestea au demonstrat opoziţia la mondializare.
     3. Importante cotidiene europene şi din alte zone ale lumii au atras atenţia că „protestele de la Nisa constituie un semnal de alarmă pentru liderii europeni”, dar şi pentru ceilalţi lideri ai lumii, care au obligaţia „să adopte decizii care să ia în considerare interesele tuturor ţărilor”, iar globalizarea să nu ducă la îmbogăţirea ţărilor dezvoltate şi la sărăcirea şi mai accentuată a ţărilor în curs de dezvoltare.
V. Convocarea unei noi Conferinţe interguvernamentale în anul 2004
     1. Recunoscînd limitele Reformelor efectuate la Nisa în cursul Summit-ului din decembrie 2000, liderii europeni au convenit asupra deciziei de a convoca o nouă Conferinţă Interguvernamentală în anul 2004.
     2. Conferinţa din 2004 are drept obiectiv principal „continuarea reformelor instituţionale efectuate la Nisa” în noile circumstanţe în care primele ţări candidate vor fi fost primite în Uniunea Europeană în anul 2003.
     3. Decizia privind convocarea unei noi Conferinţe Interguvernamentale în anul 2004 a fost adoptată la insistenţa Germaniei, care a apreciat că se impune "clarificarea competenţelor Uniunii Europene faţă de competenţele statelor membre". Miza Conferinţei din 2004 este deosebită deoarece va duce la confruntarea a două opinii:
     a. cea a statelor care doresc transferul unui mare număr de atribuţii din competenţa statelor membre în cea a Uniunii Europene; 
     b. opinia statelor care vor să se menţină echilibrul necesar între cele două „categorii de competenţe”.
       


MORALA  ŞI  DREPTUL* 
BARBU B. BERCEANU
     1. Punct de plecare: etică, morală şi drept – asemănări. S-a subliniat adesea unitatea moralei cu dreptul. Astfel, profesorul Mircea Djuvara le considera ca formînd o disciplină unitară, pentru numirea căreia se oprise la numele „Etica”, la rîndul ei formată din cele două discipline: Morala şi Dreptul, ambele avînd ca obiect reglementările necondiţionate, cu alte cuvinte reglementările care se impun conştiinţei umane în mod absolut, discipline ale necesarului, ale lui „trebuie“ (germ. Sollen), iar nu reglementări ale necesarului condiţionat, ale jocului, ale posibilului oarecare. De la un asemenea necon-diţionat, corespunzător imperativului categoric kantian, care nu putea fi conceput decît în climat de adevăr şi libertate, ne începem expunerea, fără a ne opri însă la aceste delimitări.
     În susarătatul cadru etic, vom spune – pornind de la, primul teore-tician care a făcut distincţia între morală şi drept (1705) – că morala e delimitată de aşa-zisul „for interior“, expresia conştiinţei individuale, a drumului spre perfecţionare şi dăruire, conştiinţă care-şi impune datoriile din centrul său (vi propria); iar dreptului îi rămîne „activitatea socială exteriorizată“ (M. Djuvara).
     Coordonarea celor două discipine – morala şi dreptul apare ca necesară, căci nu poate exista societate fără indivizi şi nici indivizi rupţi absolut de societate. Unui ideal moral trebuie să-i corespundă un model social, altfel intrăm în utopie, în fantezie. Raţional, morala individului nu poate fi antisocială, tot astfel cum o ordine de drept trebuie să-i asigure unui om normal posibilitatea de a-şi duce traiul său moral (honeste vivere), fără ca pentru aceasta să fie nevoit a călca ordinea de drept.
     O atare coordonare ori cooperare firească între morală şi drept – fie că e vorba de conceptul lor raţional ori de concretizarea lor în timp şi loc, fie că e vorba de o şcoala filosofică ori de o orînduire politică – face ca morala în cauză să prescrie respectarea ordinii de drept corespunzătoare şi ca aceasta să impună principalele norme morale (cele stringente apărîndu-le prin sancţiuni penale) şi chiar făcînd trimitere la ele: ca bune moravuri (Cod civ., art. 5; Constituţia 1991, art. 36), ca norme de convieţuire socială etc.
     Mai mult, şi dreptul ne apare ca un fruct al vieţii interioare. De cele mai multe ori responsabilitatea juridică a persoanei fizice se judecă după starea sa de conştienţă, raporturile juridice se reglementează în funcţie de buna sau de reaua sa credinţă, iar viaţa sa intimă şi cea interioară nu sunt lăsate cu totul în afară de normele juridice (astfel, găsim norme juridice preocupate de a asigura individului folosirea, cît mai convenabil pentru el, a timpului său liber).
     Legile înseşi, prin expunerea de motive, prin preambul sau prin proclamaţia care le însoţesc, pun de multe ori în evidenţă principiile morale care stau la baza lor; iar inter-pretarea acestora se face în sensul unei prezumate intenţii morale a legiuitorului, legiuitor care nu trebuie presupus numai inteligent, ci şi moral (M. Djuvara); şi la fel tindem să prezentăm intenţia judecătorului şi în general a funcţionarului public. Aceeaşi prezenţă morală ne apare necesară şi în ceea ce a fost numit de către juristul Mircea Manolescu drept nedeterminat sau de către juristul Ion Dobrinescu ansamblul de norme juridice marginale sau de permisiuni nereglementate.
     Însuşi procesul de înnoire a dreptului are ca orientare şi un „model etic de largă perspectivă“ – izvor al aspiraţiilor omului spre universalitate şi spre însuşirea valorilor morale (I. Dobrinescu).
     Dar şi ordinea de drept influenţează calităţile morale; un exemplu semnificativ de influenţare a acestora de către sistemul juridic, îmi pare renunţarea parlamentului belgian la dreptul său deplin de a legaliza avortul, pentru a nu-şi pune regele în poziţia dificilă de a abdica temporar, spre a promova acea lege la care acesta nu vroia să participe. În acest exemplu, s-a impus realităţii sociale mai mult valoarea morală decît cea juridică, impunere care, în altă formă de guvernămînt, ar fi lipsit.
     Pe linia celor arătate, s-a spus chiar, date fiind aceste corelări, că între drept şi morală nu există deosebiri nici de natură, nici de conţinut şi nici de scop (Alexandru Văllimescu).
     2. Diferenţele dintre morală şi drept. Totuşi, deosebirile dintre cele două valori sunt mari, între ele nu poate avea loc confuzie şi la ele înţelegem să ne oprim, pornind cu cele care se deduc din însăşi definiţia de plecare.
     a. În morală, individul porneşte de la propriile sentimente şi dorinţi, le compară între ele, le ierarhizează şi, în funcţie de această judecată intimă, îşi fixează scopurile din care rezultă obligaţii, fie că ele au legătură cu semenii, deci privind viaţa socială, fie că nu, – căci omul se simte obligat nu numai faţă de semeni, el se poate simţi obligat şi faţă de animale, fără a mai pune în discuţie pe cele pornind din simţirile faţă de ordinea lumii – natură şi Dumnezeu; şi, în primul rînd, obligaţiile faţă de sine, cum este sănătatea; de altfel, în sens larg, toate imperativele etice sunt obligaţii faţă de sine, diferind de la om la om în funcţie de conştiinţa lui, corespunzînd pe plan social mai mult sau mai puţin cu moravurile societăţii din care acel om face parte. Dimpotrivă, dreptul se limitează la relaţiile sociale (ubi ius, ibi societas, ca şi ubi societas, ibi ius); sfera de acţiuni a acestuia e mai restrînsă decît cea a moralei ().
     În drept, totdeauna există o relaţie între cel puţin două persoane, pornită principial de la o convenţie; fiecărui drept al unuia îi corespunde o obligaţie a celuilalt – dreptul e deci bilateral, în timp ce în morală nu poate fi vorba de o asemenea corespondenţă.
     Convenţia fiind aşadar un acord, în cel mai rău caz un compromis între mai multe persoane, acord care le permite satisfacerea propriei lor voinţe, vom putea conchide că imboldul moral este scopul, iar acordul juridic mijlocul, că pe plan axiologic valoarea morală este valoare personală, iar valoarea juridică, valoare reală (Tudor Vianu).
     b. În morală, evaluarea – şi, odată cu ea, apariţia greşelii, a păcatului – începe de la actul conştiinţei, de la gînd, de la buna sau reaua intenţie faţă de semeni (Matei, 5, 28). În drept, evaluarea – ca şi culpa – începe de la concretizarea acţiunii şi se judecă după eficienţa ei socială. Evaluarea o face altul – concetăţeanul şi, la nevoie, judecătorul. Ceea ce nu înseamnă – repetăm – că dreptul nu poate fi preocupat de actul de conştiinţă şi că nu are relevanţă, în măsura în care acesta nu este exteriorizat şi nu poate fi dovedit.
      c. Morala stabileşte normele de comportare pe care individul şi le prescrie sieşi (norma diferind de la om la om), gradate, de la omul limitat la satisfacerea instinctului său egoist de conservare, pînă la omul cel mai sociabil, plin de elanul de a servi societatea şi semenii. La rîndu-i, dreptul, care are în vedere întreaga societate, formată din indivizi cu capacităţi, tendinţe şi grade de evoluţie diferite, legiferează luînd în considerare media (fixînd, de exemplu, majoratul la 18 ani, deşi responsabilitatea naturală începe la unii mai înainte, iar la alţii mai tîrziu) sau extremele (fixînd, de exemplu, limitele numărului de zile între care se poate fixa pedeapsa privativă de libertate pentru o anumită infracţiune). În raport cu norma morală, norma juridică este, din acest punct de vedere, aproximativă, iar sancţiunea este mai puţin gradată.
     d. În morală sancţiunea actantului care calcă o normă etică vine din interior (mustrarea de conştiinţă), fiind deci subiectivă; în drept ea vine dinafară (sancţiunea penală, pornită de la autoritatea publică), fiind deci, în sensul arătat, obiectivă. Nu împărtăşesc opinia celor care măresc această diferenţă, considerînd că încălcarea normei morale nu are sancţiune, aceasta nefiind garantată, în timp ce numai încălcarea normei juridice are (Imm. Kant), deosebire socotită de unii autori chiar principală (A. Văllimărescu). În realitate, şi în morală există o sancţiune, dar interioară, mai puţin garantată decît cea exterioară, a dreptului. Mustrarea de conştiinţă există pentru oricine are, sau măcar concepe, conştiinţa datoriei împlinite (acesta ne pare omul normal); iar natura celor două feluri de sancţiuni e aceeaşi: „Cinstea socială se întemeiază pe păstrarea făgăduinţei date, pe angajamentele luate; cinstea intimă, între tine şi conştiinţa ta, pe acelaşi fundament“ (Gala Galaction). De altfel, şi încălcarea normei morale e sancţionată obiectiv prin oprobiul public, după cum – pe de altă parte – -există norme juridice a căror încălcare nu poate fi sancţionată – de exemplu normele de drept internaţional, cel puţin pînă de curînd. De aceea, alţi jurişti, care apropie dreptul de morală mai mult, precum Mircea Djuvara, consideră că sancţiunea nu face parte dintre elementele relaţiei juridice, ea constituind un element secundar, inutil în situaţia normală, aceea în care ordinea de drept se respectă, cînd toţi semenii societăţii sunt conştienţi de principalele lor obligaţii sociale.
     e. În ceea ce priveşte actul moral, acelaşi individ îl prescrie (îl voieşte) şi tot el îl înfăptuieşte. Dar, dacă în dreptul privat – ca şi în morală – autorii actului juridic sunt în acelaşi timp şi subiecţii de drepturi şi cei de obligaţii, în dreptul public apare o nouă diferenţă: între legiuitor (autorul dreptului) şi cei cărora li se aplică (subiecţii de drepturi şi obligaţii). Aici trebuie să distingem între cele două regimuri constituţionale extreme: pe de o parte, monocraţia, care permite o activitate tot atît de raţională şi de consecventă precum se realizează în actul moral al individului, dar fiind opusă actului moral prin totala diferenţă între guvernant şi guvernaţi; pe de alta, regimul democratic, azi cvasigeneralizat, în care puterea aparţine majorităţii, deci în care numărul guvernaţilor e redus la o minoritate, dar care e amoral prin aceea că e apersonal, fluctuant şi, prin aceasta, frizînd absurdul. În acest ultim regim, axiologia, referindu-se la aderenţa valorilor sau a persoanelor cărora li se atribuie acele valori, trece valoarea morală printre valorile aderente şi valoarea juridică printre cele libere (T. Vianu).
      f. Spre deosebire de morală, unde fapta e cunoscută de titularul ei, iar sancţiunea este directă, pe măsura progresului cunoştinţelor şi conştiinţei fiecăruia, eficienţa dreptului e reală numai în măsura în care actul juridic este dovedit şi cînd sancţiunea poate fi aplicată.
     g. Comparînd norma morală de comportare cu norma juridică penală, observăm că prima îndeamnă la o acţiune de bine, creatoare, pozitivă (fă!), şi cealaltă opreşte de la acţiunea nocivă, e negativă (nu face!), că morala îşi cultivă elanurile de a te realiza şi a te dărui, în timp ce dreptul se mărgineşte să asigure o egalitate oarecare, o medie. Relevant îmi pare că ordinea de drept garantează – printre alte drepturi – dreptul de a te apăra (elementar, într-un stat de drept), în timp ce morala consideră că ai datoria să te aperi, chiar dacă rişti, datorie în beneficiul implicit şi al societăţii; cu alte cuvinte, s-a mai spus, „morala fixează criteriile pentru aprecierea diferitelor interese, pe cînd dreptul determină limitele în care trebuie să se închidă interesele noastre“ (Korkunov).
     Astfel dreptul ne apare ca „un minimum etic“ (Georg Jellinek), acela care permite viaţa socială (respectarea dreptului fiind totodată şi o normă morală), în timp ce uzanţele convenţionale de convieţuire socială concretizează, dezvoltă şi îmbunătăţesc această viaţă socială, apărînd ca o adevărată artă, ca „l’art de vivre avec ses semblables“.
     h. Morala pretinde o conduită mai constantă „cor nobile, cor immobile“; dreptul pozitiv, chiar dacă este preţuit pentru continuitate, este mai expus schimbărilor exterioare (numai Constituţia S.U.A. a reuşit să se menţină din 1787 pînă azi, modificată doar prin adăugirea cîtorva amendamente); oricum, o schimbare trebuie să fie legitimă, adică să fie de îmbunătăţire ori de corelare cu schimbările exterioare dintre timp (cerinţa morală) şi să respecte procedura de modificare stabilită odată cu constituţia (cerinţa legală). Nimic nu poate fi mai nejuridic decît schimbarea legilor fără temei (M. Djuvara).
     i. Morala îşi joacă rolul principal, în limita vieţii unui individ matur şi conştient, a unei persoane fizice, în timp ce dreptul creează persoane juridice şi extinde drepturile indivi-dului prin dreptul ce i-l recunoaşte de a testa, prin menţinerea drepturilor nepatrimoniale de autor şi după moarte, prin posibilitatea de a înfiinţa fundaţii; iar pentru minor, dreptul creează un tutor care sa-i exprime interesele şi voinţa, voinţă care – moralmente – îi lipseşte.
     j. Spre deosebire de morală, dreptul este instituţionalizat: în timp ce normele morale sunt orale, pietrificate în proverbe şi zicători diferite ca aspect lingvistic (să comparăm, de exemplu, maximele „rău faci, rău găseşti“ şi „minciuna are picioare scurte“), normele juridice au de la început tendinţa de formulare coordonată, de codificare, de consemnare în scris (codul Hammurabi, legea celor douăsprezece table, regulamentele organice), de proceduralizare a elaborării, a consemnării şi a publicării, avînd organe elaboratoare cu statut propriu, ierarhizate şi specializate, deosebind clar între normele imperative (pozitive ori prohibitive), normele de recomandare etc.
     Aceste aspecte derivate au orientat pe unii autori în a caracteriza dreptul, în principal, prin formalismul său ducînd către o tehnicizare exagerată – unul din marile pericole ale acestei orientări juridice cînd nu e limitată.
     Alte diferenţe dintre morală şi drept sunt ceva mai relative, astfel:
     k. norma morală este naturală, putînd fi calificată de la început ca fiind universal-umană. Un serial TV, documentar privind al doilea război mondial, sublinia surpriza americanilor, ajunşi pe teritoriul japonez, de a--şi vedea inamicul – pe care-l reţinuse din luptă ca fiind inuman şi neîndurător – ca avînd între ai lui sentimente la fel de omeneşti, cum aveau şi ei în America lor. În schimb, procesul de universalizare a legislaţiilor naţionale ne apare de durată.
     l. Spre deosebire de morală, în drept apar şi norme alternative, şi norme subsidiare, şi norme experimentale, şi norme definitorii ab initio.
     m. Faptele moral evaluabile – un dar, un schimb de bunuri sau un joc de fotbal – sunt mult mai depărtate între ele decît corespondentul lor juridic – un act de donaţie, un act de vînzare-cumpărare ori un regulament al jocului de fotbal –, figurile juridice fiind mult mai apropiate.
     n. Se mai consideră că normele morale, avînd o mai mare audienţă şi tinzînd spre simplificare (vezi proverbele), sunt mai puţin numeroase, deşi aplicarea lor e mai variată, în timp ce legile juridice (dreptul pozitiv) tind mai mult către proliferare decît către unificare internă ori către unificarea legislaţiilor.
      Încheiem relatarea acestor diferenţe între drept şi morală, adăugînd că unele aspecte sociale interesează prea puţin dreptul (de exemplu, unificarea bisericilor), altele prea puţin morala (de exemplu, semnele de circulaţie).
     3. Dreptatea. Este drept că morala şi dreptul, în partea lor comună – cea referitoare la relaţiile sociale –, -cad pe un concept comun, dreptatea, expresie concordantă atît cu binele (moral), cît şi cu justul (juridic). Dar fiecare din cele două discipline o privesc dintr-un punct de vedere propriu.
     Desigur, dreptatea e mai mult decît fapta vînătorului, care-şi liberează animalele captive pentru a le acorda o minimă şansă da supravieţuire înainte de a le vîna, spre a-şi rezerva şi un merit moral.
     La baza ideii de dreptate stă principiul egalităţii, pornit de la do ut des „îţi dau ca să-mi dai“ ori de la varianta „îţi dau că mi-ai dat“ sau, generalizînd: „...daţi fiecăruia ceea ce datoraţi: celui cu birul, bir; celui cu dajdia, dajdie; celui cu frica, frică; celui cu cinstea, cinste“ (Pavel, Romani, 13, 7).
     Dreptatea nu se mulţumeşte însă cu o dreptate formală, unilaterală; ea reclamă şi o egalitate reală; nu pornită de la principiul unei asemenea egalităţi, ci de la principiul echităţii, al egalităţii privită din toate punctele de vedere în cauză. Iar drumul dreptăţii de la egalitate la echitate a fost deschis dreptului de morală, unde s-a mers pînă a se spune că „lucrul cel mai însemnat în prietenie e să fii egal cu inferiorul tău“ (Cicero) sau că „iubirea nu caută egalităţi, ci le creează“ şi – înţeleg – nu trebuie să-i limitez înţelesul la iubirea dintre bărbat şi femeie.
      Echitatea operează nu numai ca raport între două persoane date, ci şi între trei sau mai mulţi, cînd – pe planul continuităţii şi progresului – spun: primesc de la părinţi şi de la profesori şi dau, la rîndul meu urmaşilor – descendenţi sau studenţi –, necesitate a societăţii, care poate fi nu numai morală ci – în cadrul dreptului familiei ori al dreptului public – şi drept. Sau, tot astfel, pe planul aleatoriu, spun: dăruiesc, tolerez şi iert pe semenul meu, pentru că poate voi fi în situaţia de a fi dăruit, tolerat şi iertat. Aici, dreptul nu mai ajunge, rămînem numai în morală.
     Din toate acestea, rezultă că dreptatea, într-un înţeles mai mult sau mai puţin larg, este pentru drept un summum, un maximum ce i se poate cere, în timp ce dreptatea, într-un înţeles cel puţin tot atît de larg, este pentru morală un minim: dăruirea, toleranţa şi iertarea sunt treptele ei superioare, neatinse de drept.
     4. Prioritatea moralei. Prioritatea moralei faţă de drept apare din faptul că ea cultivă valoarea omului însuşi, conştiinţa de sine a acestuia, a cărui voinţă n-are nevoie de îndemn extern (de pedeapsă juridică sau de pedeapsa promisă de religie – fie în această viaţă, fie într-o viaţă de dincolo): „Dacă e frumos să te ţii de vorbă faţă de ceilalţi oameni, e şi mai frumos să te ţii faţă de tine însuţi“ (Gala Galaction).
     Însuşi al treilea Reich german a recunoscut, fără voie, prioritatea moralei asupra dreptului său proclamat, atunci cînd a simţit nevoia justificării intrării sale în Polonia prin minciuna sa înscenată şi comunicată: trecerea frontierei germane de către militari polonezi.
     Ţinuta omului conştient de valoarea moralei sale este demnitatea, care-i cere, cu cît personalitatea sa e mai puternică, să nu-şi coboare titlul personalităţii sale, titlul său moral, nici măcar la nivelul titlului său juridic: „Să fii Bonaparte şi pe urmă să te faci împărat! Ce degradare!“ (Paul-Louis Courier). Purtarea demnităţii e însă limitată, uneori ea nu e posibilă, alteori ea nu trebuie să urce pînă la propria entitate morală: „Suntem într-o lume în care trebuie să faci în aşa fel încît, păstrîndu-ţi demnitatea, să nu trebuiască să ajungi la propria invalidare. Nu-ţi invalida harul care te poartă dincolo“ (C. Noica).
     Rangul la care e îndreptăţit un om moral, o mărire, o personalitate şi pe care aceştia se cade să şi-l apere, şi faţă de desconsiderările ce le-ar putea primi din partea celorlalţi, este onoarea, uneori nu fără răsfrîngere în drept: astfel, părea a ajunge un casus belli neluarea în seamă a declaraţiei solemne a împăratului, declaraţie după care incriminatul de spionaj Dreyfus, ofiţer francez, nu a fost folosit de serviciul de informaţie german, neţinere în seamă care echivala cu dezonorarea împăratului.
     Conştienţa avută despre valoarea morală a semenilor atrage, pe de altă parte, respectul faţă de ei.
     Pe scurt, morala impune perspectiva că valoarea primordială se caută în sine, nu în afară: o atestă Socrate, în întărirea textului de pe frontispiciul templului lui Apollo de la Delfi „Cunoaşte-te pe tine însuţi“. Tudor Arghezi, ironizînd în felul său căutarea valorii în afară de sine, scrie: „Toţi ne-am căutat un stăpîn deştept şi l-am aflat întotdeauna mai prost decît noi“.
     Reamintim şi aici cele arătate în prezentarea asemănărilor dintre drept şi morală privind rolul moralei în proiectarea şi interpretarea dreptului.
     Pe plan moral, a fi drept este mai puţin decît a tolera şi aceasta mai puţin decît a iubi (cînd nu nedreptăţeşte vreun terţ). Şi poate că mai degrabă se sacrifică cineva din iubire pentru un semen decît s-ar sacrifica din pornirea de a-i face dreptate. Dar totodată îmi pare o exagerare să spui că „nimeni nu urmăreşte valorile juridice pentru ele înseşi, ca pe nişte scopuri, ci numai pentru a-şi asigura acel cadru legal de viaţă care să-i permită atingerea finalităţilor substanţiale ale existenţei“ (T. Vianu), ceea ce ar rupe dreptul de dreptate. Şi nu e vorba numai de acel homo iuridicus, întruchipat în Javert din Mizerabilii (Victor Hugo), în ofiţerul din Colonia penitenciară (Franz Kafka), în Marele Inchizitor din Fraţii Karamazov (Feodor Dostoievski), în procurorul din nu ştiu ce carte ori film sau în procesivii din viaţa de toate zilele, nici numai de profesioniştii dreptului care îşi îndeplinesc datoria cu conştiinciozitate, ci şi de cei ce se dăruiesc Dreptului, ca Frederic cel Mare, care, deşi autocrat, se considera „servitorul Statului“ sau ca preotul care, spre a nu se prevala de taina spovedaniei ce-i fusese încredinţată, s-a lăsat condamnat pentru omor (deşi cunoştea adevăratul ucigaş, care i se spovedise mai înainte).
     5. Moralitatea dreptului şi legitimitatea lui. Un drept moral trebuie să fie cunoscut celor cărora li se adresează, să fie clar – lipsit de ambiguitate şi coordonat cu celelalte texte din sistemul legislativ –, să fie expresia unei instituţionalizări (fără rezolvări ad hoc), să fie realizabil, să nu fie retroactiv, aplicarea să-i fie asigurată; legile să se schimbe numai justificat, cele de fond numai în urma schimbărilor societăţii şi numai cît timp se menţine schimbarea, iar cele de procedură numai în urma progresului logic al legiuitorului. Numai acest fel de schimbări în legiferare dau legilor caracter de legitimitate.
     Cît priveşte asentimentul populaţiei, el este asigurat, în fapt, în limita unui procent minim de membri activi ai societăţii (militînd pentru o ordine de drept) şi a unui procent minim de membri pasivi (care să accepte acea ordine).
     6. Interpuneri în raportul drept – morală: interpunerea materiei; dreptul pozitiv. Există un impe-diment între aspiraţia morală a omului la dreptate şi realizarea ei juridică pe plan social; aceasta din urmă cere o organizare, nişte mijloace materiale şi atingerea unui anumit nivel de civilizaţie şi de cultură în societate (societate din care se recrutează înşişi cei chemaţi să asigure ordinea de drept). Acestor cerinţe le corespund norme juridice avînd direct alte scopuri decît dreptatea, uneori în contradicţie cu ea, chiar dacă scopul ultim al normării ar fi dreptatea, echitatea, armonia socială, binele comun. Totalul normelor juridice în vigoare, adică dreptul pozitiv, nu poate atinge aşadar dreptatea integrală, el atinge în cel mai bun caz un maximum de dreptate cu preţul unui minim de nedreptate. Înţelegem deci că nu există precept moral care să fie denunţat ca nedrept, dar că există drept (pozitiv) care să fie atestat ca imoral. Astfel un moralist a putut spune că nu crede în drept, dar crede în dreptate.
     În această optică, dreptul pozitiv ne apare ca disputat între morală şi politică, între aspiraţia la dreptate (scopul moral) şi mijlocul politic de realizare (care include şi forţă, şi minciună etc.). Dacă o dreptate ideală este scop al moralei relaţiilor sociale, dreptatea realizabilă este scop al dreptului pozitiv – deci ideal politic. Spunînd însă că dreptul se situează între morală şi politică, nu trebuie să se înţeleagă dreptul ca valoare mijlocie, intermediară, fără aspecte străine de celelalte, căci cele două valori extreme sunt valori personale, în timp ce valoarea juridică este o valoare reală (T. Vianu).
      Mai subliniez că dreptul pozitiv, ca şi politica legislativă, nu poate avea ca obiect numai dreptatea. Politica legislativă nu se mărgineşte numai la legislaţia socială şi la cea juridică: ea are ca obiectiv şi economia, cultura, învăţămîntul ş.a., dar aceasta nu înseamnă că ele nu au sau nu trebuie să aibă contingenţă cu dreptatea: „În domeniul politicii acţionează cu dreptate“, prescrie Dimitrie Gusti. Iar dacă am conveni, cu Macchiavelli, că „scopul scuză mijloacele“, tot va trebui să recunoaştem că, cel puţin scopul ultim, trebuie să fie moral, să fie drept.
     7. Interpunerea factorilor de conducere. Această întreagă ordine de drept, asigurată şi de un aparat represiv, poate genera, prin persoana celor ce deţin guvernarea, un adevărat antagonism cu morala. Ni se păstrează, sub formă de dialog, conflictul dintre împăratul Vespasian şi senatorul Helvidius, căruia împăratul îi ceruse să lipsească a doua zi de la şedinţa Senatului: H – Depinde de tine ca să-mi ridici înalta demnitate, dar cîtă vreme voi fi senator, voi merge la Senat. V – Ei, bine, dacă vii, cel puţin să taci. H – Să nu-mi ceri opinia şi, voi tăcea. V – Dar dacă eşti prezinte, nu pot să nu-ţi cer avizul. H – Şi eu nu pot să nu spun ce mi s-o părea drept. V – Dar dacă te vei pronunţa, te voi condamna la moarte. H – Dar cînd ţi-am spus eu că n-aş fi nemuritor? Vom face amîndoi ceea ce va depinde de noi: tu mă vei condamna la moarte şi eu voi suferi moartea fără a mă plînge.
     Cu drept cuvînt, la marele proces al conducătorilor Germaniei naziste din faţa Tribunalului Internaţional de la, acuzatorul public englez observa că „în viaţa fiecărui om vine odată şi odată clipa în care trebuie să aleagă între conştiinţa sa şi conducătorul său“; am da exemplul orînduirii sovietice, care a generat poate cel mai întins antagonism în timp şi în spaţiu, îndeaproape cunoscut.
     8. Interpunerea naţiunii şi a statului naţional. Conştiinţa omului este tributară nu numai satisfacerii instinctului său egoist de conservare, nu numai satisfacerii instinctului său social (deseori contestat teoretic), ci şi satisfacerii instinctului său de perpetuare, intermediar între egoism şi altruism („egoaltruistic“, cum l-ar numi Dimitrie Gusti), generator al familiei, al tribului, al neamului, al naţiunii şi – rupt cel mai mult de biologic – al bisericii, categorii care ajung la cîte o conştiinţă colectivă proprie, – în care se realizează o disjungere între o morală dinlăuntrul colectivităţii şi una faţă de cei din afara ei. Moise ucide pe egipteanul care certa un evreu, dar intervine în spiritul dreptăţii în cearta dintre doi evrei: „Pentru ce baţi pe aproapele tău?“, se adresează unuia dintre ei, care – lipsit de conştiinţa neamului său – îl va pîrî stăpînirii egiptene (Eşirea, 2, 11–15).
     Corespondentul juridic al naţiunii sau – în alte situaţii – creatorul ei este statul (statul naţional): într-un stat naţional ideal, dreptul acestuia se suprapune în mod firesc mora-vurilor poporului, cetăţenilor lui, li se cere chiar juridic o conştiinţă cetăţenească (naţională, în cazul statului naţional), supravieţuind moralmente şi după desfiinţarea lui. La Tribunalul internaţional amintit, acuzatul mareşal Keitel, care-şi propusese să facă o mărturisire completă în ajunul activităţii instanţei, e oprit cu eficienţă de alt acuzat, mareşalul, de care a înţeles să asculte în continuare, în virtutea legii care cere ascultarea superiorului, – lege devenită, prin înfrîngerea Germaniei, numai morală.
     Se pune întrebarea dacă unui asemenea stat, declarat de drept suveran, i se cere să aibă morală sau nu. S-ar părea că da, dacă avem în vedere art. 227 al Tratatului de la Versailles, care pune sub acuzare publică pe fostul împărat „pentru ofensă supremă contra moralei internaţionale şi autoritatea sacră a tratatelor“, – fel de acuzare şi condamnare internaţională care n-a avut loc decît după constituirea Tribunalului de la– şi nu numai cu capul statului, ci şi cu alţi participanţi în fapt la conducerea lui. Şi ne mai putem întreba dacă un gentlemen’s agreement nescris, între ministrul de externe romîn Titulescu şi ministrul de externe sovietic Litvinov, obligă moralmente statele respective şi după ce au renunţat la serviciile acestor miniştri ai lor? Sau – pe plan intern – dacă acordul constituţional dintre nou creatul stat romîn şi principele german Carol de Hohenzollern-Sigmarinen rămîne moralmente în vigoare, chiar şi după ce Constituţia schimbă forma de guvernămînt pentru alte motive decît călcarea jurămîntului princiar?
     Problema obligaţiei morale a Statului apare şi mai complicată în cazul statului naţional incluzînd resortisanţi minoritari, mai ales cînd există şi un stat naţional corespunzător acelor minorităţi, de care aceştia se simt legaţi.
     În sfîrşit, este de pusă în discuţie şi existenţa morală a unei persoane juridice oarecare, persoană numită, într-un alt sens, chiar persoană morală: oare în afara raporturilor juridice dintre instituţie şi salariat există obligaţii morale? Ştiut fiind că asemenea persoane juridice n-au sentimente, n-au memorie, ci numai scripte? Apreciez că nimic nu împiedică a se forma astfel de relaţii – independent de statutul juridic al acelei persoane – dacă o conştiinţă corespunzătoare s-ar forma între conducătorii instituţiei şi personalul ei, formarea ei putînd avea loc şi peste timp (cazul publicaţiilor seriale renăscute cu acelaşi titlu şi spirit), bineînţeles cu respectarea vechiului drept de proprietate (dacă şi acela a supravieţuit). Evident, nu ne oprim la acele colectivităţi lipsite de orice justificare a unui asemenea disjungeri – cum ar fi bisericuţa, clica sau „clanul Ceauşescu“, consacrat juridic în mod condamnator în Comunicatul cu valoare constituantă din 22 decembrie 1989.
     9. Interpunerea statutului juridic specific. Statutul juridic al unei funcţii în stat şi societate creează situaţii speciale, pornind de la funcţia de cap al statului, care moral este total responsabil, dar juridic deloc sau prea puţin. În acelaşi timp, sănătatea şi viaţa sa intimă, atît de importante în funcţionalitatea vieţii publice, reclamă publicitatea lor, renunţarea din partea acestuia la o parte din obişnuitele drepturi cetăţeneşti.
     Este curent, apoi, antagonismul dintre morala de om şi ordinul militar care are nu numai o valoare juridică, ci şi un fond moral indiscutabil. De obicei, într-o asemenea situaţie antagonică, militarul dă curs ordinului primit, supunîndu-i-se: cazul ajuns clasic, din Servitude et grandeur militaire a lui Alfred de Vigny, în care doi oameni se cunosc şi se împrietenesc pe o navă în cursă; unul dintre ei însă, comandantul vasului, primise la pornirea navei un ordin închis pe care nu avea voie să-l deschidă decît la capătul cursei şi află, le deschiderea plicului, că ordinul îi cerea să-şi împuşte prietenul cel nou, ordin pe care îl execută, cu ascunsă durere.
     Alteori, militarul ajunge la convingerea, greşită sau nu, că ţara din a cărei armată face parte nu poate fi salvată decît trecînd peste disciplină, riscînd condamnarea la moarte. Uneori, reuşeşte, salvîndu-şi ţara, cazul generalului De Gaulle din al doilea război mondial; alteori nu reuşeşte, cazul colonelului Alexandru D. Sturdza din primul război mondial. Am dat două exemple benigne, prin aceea că, în aceste cazuri, reuşita unuia şi nereuşita celuilalt au ajutat victoria ţării lor şi că respectivele condamnări la moarte – cel puţin ale conducătorilor – au rămas neexecutate (condamnarea mareşalului  fiind comutată în detenţie perpetuă); dar rezultatul militar putea fi şi invers, şi atunci învingătorul din istorie ar fi devenit pentru istorie trădător şi trădătorul de acum ar fi dobîndit statutul cel mai înalt (iar victoriosul socotit acum, condamnat). În aceste două cazuri relatate, aflăm o morală constantă şi un rezultat juridic diferit.
     Dar nu numai existenţa mai multor ordini de drept – şi în general a mai multor sisteme juridice contrare unul altuia –, nu numai abuzul învingătorului militar depărtează dreptul pozitiv de morală. Tentaţia comandantului militar de a-şi bate subalternii – tentaţia funcţionarului public de a beneficia în interes propriu de cunoaşterea anticipată a normei de drept (de exemplu, modalitatea preschimbării vechilor monede) sau de dreptul său de nominalizare (de exemplu, de repartiţie a locuinţelor) duc la asemenea abuzuri tocmai din partea celor chemaţi a aplica norma de drept sau a o restabili.
     Însăşi organizarea judiciară dă naştere la asemenea acte, cum observa I.C. Brătianu privitor la profesia de avocat, anume că „nici o conştiinţă nu rezistă la aspectele pledoariilor şi la controversele cauzelor“, că „în Cameră avocaţii mi-au amărît zilele îndestul“, că e singura profesie de la care îşi va opri băieţii“ sub ameninţare de blestem şi de a le lua numele meu“. În regim fără inamovibilitate se poate vorbi de judecătorul care are de ales între a face dreptate şi a favoriza Statul în litigiile acestuia.
     Să mai amintim că „tăgada de dreptate“ nu este complet definită de Codul civil (art. 3) şi că, alături de responsabilitatea ministerială, a rămas şi azi fără sancţiune?
     De altfel, statul însuşi te invită, sancţionîndu-te în caz contrar, la acte imorale: să ucizi în război, să minţi ca spion etc.
     10. Interpunerea claselor sociale. Trecînd la mult discutata diferenţă dintre clase, care ar putea duce la conştiinţa de clasă, la lupta de clasă pînă la subordonarea uneia faţă de alta, este de amintit că o societate nu poate exista decît cu existenţa unor diferenţieri de capacitate, de putere de muncă, de nevoi etc., fără a se putea ajunge vreodată la o societate formată numai din oameni de aceeaşi capacitate, putere de muncă, nevoi, noroc etc., tot astfel cum nu pot exista societăţi de sine stătătoare cu oameni de aceeaşi vîrstă, de acelaşi sex; că o societate superioară, de viitor îndepărtat, în care n-ar exista nedreptatea numită exploatare a omului de către om (exploatare care a existat şi în socialism) nu se poate fundamenta pe ură şi pe imoralitate; că se doreşte, dimpotrivă, o solidaritate, o iubire a omului de către om (realizată uneori totuşi, de pildă în unele comunităţi religioase), un om construit diferit decît omul de rînd pe care-I întîlnim astăzi (de exemplu în sălile de şedinţă ale instanţelor), om lipsit de iubire faţă de semenul său; că, asemenea moralei, şi dreptul a existat de la începutul omenirii, nu numai de la apariţia diferenţelor de clasă, şi va exista şi în eventuala preconizată societate –, fie ea anunţatul, dar puţin analizatul, comunism preconizat de marxism-leninism, utopic în realitate; şi chiar dacă nu va exista nevoia de a se aplica sancţiuni – se pare că există state cu închisori goale –, aceasta nu înseamnă că dreptul n-ar exista, ci că el este respectat pe deplin; deci că diferenţa dintre morală şi drept va rămîne.
     Pe de altă parte, politica socială, care îşi propune să corecteze principiul egalităţii cu cel al echităţii, în vederea realizării dreptăţii, nu trebuie împinsă la absurd: înclinînd normele clasice ale dreptului din balanţa juridică în favoarea străinilor, handicapaţilor, şomerilor, deţinuţilor penal, într-atît încît aceştia să aibă aceeaşi situaţie în fapt ca şi cetăţenii, ca oamenii sănătoşi, ca aceia încadraţi în muncă, respectiv ca oamenii în libertate, dacă nu chiar o situaţie mai bună, s-ar tinde către o societate nevirilă, moartă, şi chiar prin aceasta imorală.
     11. Interpunerea, în problemă, a fazelor de realizare a dreptului. Unul este raportul dintre drept şi morală în faza legiferării, avută în principal în vedere pînă acum, altul în faza jurisdicţională, în care dreptul se aplică la speţe; în această fază de individualizare, dreptul se apropie mai mult de morală; iar în penal, toleranţa devine mai mare, chiar fără concursul amnistiilor şi graţierilor acordate de Executiv. Am putea vorbi şi de excese de toleranţă, mai ales în procesele cu juraţi sau asesori cu adevărat populari.
     Un exemplu de omenie, de oarecare toleranţă chiar, ni se pare cazul unui funcţionar poştal care, cu aparentă indiferenţă, ia din biroul oficiului unul din plicurile cu bani, din care cheltuieşte la un bordel o parte, plătind şi consumaţia tuturor; trezindu-se din beţie, duce ruşinat restul sumei direcţiei, făgăduind că va restitui diferenţa; avînd printre antecedente cîteva halucinaţii, recunoscîndu-i-se la un mai vechi examen medical o responsabilitate redusă, dar de cînd era funcţionar, unde manipula sume considerabile, avînd o purtare ireproşabilă, juriul dă un aviz negativ şi Curtea din Rouen îl achită ().
     Aceasta nu înseamnă că nu pot fi cazuri în care, prin abuz, aplicarea dreptului se îndepărtează de morală. 
     12. Valori aparţinînd exclusiv moralei şi valori aparţinînd exclusiv dreptului. O valoare exclusiv morală este onoarea. Îndeplinirea unei obligaţii către societate, fie că e juridică (satisfacerea serviciului militar, plata impozitului, executarea unei pedepse penale etc.), fie că e numai morală, este o onoare şi, pe plan moral, pot spune că am dreptul de a o împlini, în sensul că am dreptul de a-mi păstra onoarea. Aici juridică e numai obligaţia, moral e numai dreptul. Ca adept al unei legiferări cuprinzînd exclusiv raporturi de drept, consider că obligaţia constituţională a serviciului militar nu ar mai trebui completată de o constituţie (ca aceea din 1965, art. 40) cu atributul de „onoare“; cred că Revoluţia Franceză nu trebuia să proclame „dreptul la pedeapsă“, proclamaţie căreia critica i-a atribuit o „pervertire rafinată“ a valorilor. Amestecul terminologiei morale cu cea juridică duce, într-un asemenea caz, la ceea ce s-a numit „limbă de lemn“.
     Pe de altă parte, spre deosebire de obligaţiile morale, dreptul nu-şi poate îngădui să lase nesoluţionate vreme îndelungată aspectele juridice neclare. Aceasta îngăduie existenţa a două instituţii juridice nelegate de morală: instituţia prescripţiei – împotriva delăsării îndreptăţitului – şi instituţia autorităţii lucrului judecat – împotriva procesivului nemulţumit de hotărîre, dar instituţie imorală cînd judecătorul e superficial, incapabil sau incorect.
     Cele două instituţii juridice nu împiedică însă actul moral reparator. Prin efectul prescripţiei, datoriile nu mai pot fi reclamate după trecerea termenului de prescripţie: dar plătite, din obligaţie morală, nu mai pot fi revendicate de fostul debitor, ca îmbogăţire fără cauză. De asemenea, beneficiarul unei hotărîri nedrepte poate să nu o execute.
     Mai amintesc, în această ordine de idei, că simplul fapt împotriva dreptului pozitiv, fără aspect războinic sau revoluţionar, ba chiar cu privare de drepturi sau cu sacrificiu propriu, poate fi menit a atrage atenţia asupra nedreptăţii dreptului pozitiv. A declara greva foamei sau a-ţi da foc pentru a condamna o nedreptate faţă de tine ori faţă de alţii sunt fapte morale sub aspectul sacrificiului şi – deşi iniţial sunt contrare ordinii de drept – pot s-o influenţeze, ajungînd a o îmbunătăţi.
     13. Creaţia în morală şi în drept. Mircea Djuvara a atras atenţia că, în drept, gradul creator este diferit de ordinea ierarhică a normelor dintr-un anumit sistem juridic; astfel, o nouă lege nu reprezintă totdeauna o creaţie juridică, de exemplu cînd se mărgineşte a repeta un principiu din Constituţie; dimpotrivă, o clauză contractuală poate promova o relaţie juridică de tip nou. Prima putere statală care a trecut de la situaţia de armistiţiu la cea de tratat de pace a realizat, prin aceasta, o creaţie juridică (Poarta otomană, cum ştim, a acceptat ideea de tratat cu neislamicii de-abia în 1815). Tot astfel, trecerea de la principiile de conduită ale Bibliei evreieşti (Vechiul Testament) la cele ale Evangheliilor (Noul Testament) a constituit o creaţie morală, deşi – cum apreciază Haim Cohn, sub anumite rezerve – condamnarea lui Iisus era legitimă din punctul de vedere atît al dreptului roman, cît şi al celui evreiesc de atunci.
     14. Forţa şi simplul fapt în slujba dreptului. Uneori dreptatea nu se poate realiza prin mijloace efective ale dreptului pozitiv. În asemenea situaţii ce se realizează prin luptă fizică: războiul (internaţional), revoluţia (războiul civil) sau – dacă ordinea de drept permite – duelul, sau – în cazul forţei majore – lupta dreaptă: cazul a două persoane care nu se pot salva decît sacrificîndu-se unul pe celălalt (de exemplu, cînd, în mijlocul mării, s--au agăţat de o scîndură care nu poate menţine la suprafaţă decît pe unul). Juridic, rămîne atunci dreptului să ateste că învingătorul luptei este şi îndreptăţitul.
     Importanţa forţei în realizarea dreptului o exprimă chiar juristul, cînd nu se află în fotoliul prezidenţial al Curţii, la masa diplomatică ori la bară, ci „în halat şi papuci“ (cum ar fi spus un biograf al lui Anatole France); exemplific cu Barbu Delavrancea, care –calificînd pe Ionel Brătianu, strălucit negociator al tratatului din 4 (17) august 1916 prin care aliaţii recunoşteau Romîniei dreptul de a-şi dubla teritoriul, dar care, ca ministru de război, n-a dat suficientă atenţie la pregătirea armatei şi la numirea comandanţilor ei – observa că marele om politic „a fost scump la tărîţe şi ieftin la făină“.
     Sunt cunoscute tezele după care războiul e necesar, ba chiar şi util; ne sunt cunoscute situaţiile în care războaiele sunt juste, ca şi situaţiile în care, deşi ar fi fost juste, războaiele n-au avut loc; sunt cunoscute eforturile internaţionale în vederea creării unei ordini de drept mondiale, cu adevărat totala aducere a forţei în subordinea dreptului, cum o întrevedea Mihai Eminescu: „Dreptatea-universală / E ceea ce urăşte puterea brută“.
     Şi revoluţia împotriva asupririi în ordinea internă găseşte justificări chiar din partea celor împotriva cărora e îndreptată: „“ aprecia pe revoluţionari, în 1917, preşedintele Guvernului provizoriu al Rusiei, prinţul Lvov.
     Cît priveşte duelul, am găsi o justificare juridică prin însuşi faptul că l-au practicat şi jurişti ca Istrate Micescu, cum se practica uzual în chestiuni de onoare, în special de către ofiţeri, şi chiar peste lege. Oricum, el cere acordul celor două părţi şi pare dificil să fie atestat cînd prejudiciază terţe persoane – precum soţiile, copiii.
      Fie război, fie revoluţie, fie duel, ele constituie, atunci cînd au loc, zile cenuşii ale dreptului şi moralei. 
     15. Normele morale devenite juridice şi invers. Creaţiile morale se imită, se pot generaliza, devenind moravuri şi, apoi, se pot impune, devenind cutumă şi lege scrisă. Morala se transformă în drept.
     O lege scrisă, abrogată fără justificare, poate rămîne în moravurile ţării; iar menţinută fără aplicare, devine o formă fără fond.
     O evoluţie a dreptului către morală, ca fond, este desigur aceea care ar individualiza vîrsta de majorat sau pedeapsa de aplicat, care ar considera nevalabil consimţămîntul prin leziune etc.
      


LĂRGIREA  UNIUNII  EUROPENE  SPRE  EST  ÎN  VIZIUNEA
TRATATULUI  DE  LA  NISA
MARIANA ELENA BUDĂU
     1. Principala întrebare care s-a ridicat, în urma întrunirii la nivel înalt a şefilor de state şi de guverne de la Nisa, a fost dacă Consiliul European de la Nisa a reprezentat un eşec (dezastru) sau un triumf. Evenimentele fiind recente, în mod cert, dezbaterile vor continua multă vreme ridicînd o serie de probleme:
     – dacă în urma dezbaterilor care au avut loc la Nisa există învingători şi învinşi;
     – problema instituţională strîns legată de procesul de extindere;
     – problema termenelor sau a termenului de aderare, mai precis dacă există sau nu un astfel de termen;
     – în ce măsură aderarea statelor din Europa Centrală şi de Est ar fi susceptibilă să compromită echilibrul Uniunii lărgite;
     – dacă lărgirea spre est trebuie considerată o favoare acordată statelor din est de către ”Clubul celor 15”, sau dacă, în condiţiile globalizării, lărgirea se impune cu stringenţă, ţinînd cont de tendinţa de acaparare a pieţelor şi de împărţire a lumii între  marile puteri;
     – dacă există sau nu criterii precise pentru a accepta o adeziune sau pentru a refuza o adeziune;
     – dacă acordurile de asociere au un calibru suficient pentru a accelera strategia de preaderare; 
     – dacă ţările candidate vor putea suporta adaptările pe care le implică aderarea. 
     2. În Declaraţia făcută la 9 mai 1950 (Ziua Europei) de către Robert Schumann, marele întemeietor al Europei Unite, se sublinia că: ”Europa nu se face dintr-o dată, nici într-o construcţie de ansamblu, ea se face prin realizări concrete creînd mai întîi o solidaritate de fapt”.
     Ne aflăm în anul 2001, după mai mult de o jumătate de secol de la această declaraţie şi constatăm că, suntem încă departe de realizarea acelei ”case comune” – Europa –, imaginată încă din anul 1950 de către fondatorii ei.
     3. Consiliul European de la Nisa a reafirmat semnificaţia istorică a procesului de lărgire a Uniunii Europene şi prioritatea politică ataşată succesului acestui proces. Au fost salutate progresele realizate în cadrul procesului de negociere în vederea aderării ţărilor candidate, progrese realizate mai ales în ultimele luni.
ST. DE DREPT ROMÎNESC, an 13(46), nr. 1–2, p. 31–36, BUCUREŞTI, ianuarie–iunie 2001
     Consiliul European consideră că a sosit timpul să se dea un nou imbold procesului de extindere. S-a subliniat principiul diferenţierii, principiu  bazat pe meritele proprii ale fiecărei ţări candidate, avînd în vedere că acele ţări care sunt cel mai bine pregătite vor putea să progreseze mai repede.
     În viziunea Consiliului European această strategie, împreună cu desăvîrşirea reformei instituţionale, va plasa Uniunea, în conformitate cu obiectivul stabilit de Consiliul European de la Helsinki, în situaţia de a saluta acele noi state membre care sunt pregătite pînă la sfîrşitul anului 2002, în speranţa că ele vor putea să ia parte la următoarele alegeri ale Parlamentului European.
     La, în 2001, Consiliul European va stabili progresele pentru implementarea acestor noi strategii în scopul orientării cu succes a procesului de extindere. 
     Consiliul European apreciază eforturile făcute de ţările candidate pentru stabilirea condiţiilor pentru adoptarea, implementarea şi aplicarea practică a acquis-ului. Ţărilor candidate li se cere să continue şi să accelereze reforma de pregătire pentru aderare, în mod particular cu privire la întărirea capacităţii administrative, astfel încît să poată adera cît mai curînd posibil.
     Reuniunea la nivel înalt a şefilor de state şi de guverne din 7 decembrie 2000 a procurat o oportunitate pentru discuţii referitoare la aprofundarea reformei instituţionale şi modul de operare a Uniunii Europene pe termen lung. 
     Consiliul European consideră Conferinţa Interguvernamentală ca fiind un cadru util de dialog între statele membre ale Uniunii şi ţările aflate în plin proces de transformare spre dobîndirea calităţii de stat membru.
     Este deosebit de dificil să se ajungă la o evaluare echilibrată a dezbaterilor care au avut loc la Nisa în 2000. Nu este deloc simplu, cu atît mai mult cu cît evenimentul este atît de recent terminat. Problemele care au fost dezbătute erau foarte complexe, evenimentul terminîndu-se cu oboseală, confuzie şi învinuire reciprocă. Există o anumită dezordine ce a caracterizat derularea Conferinţei interguvernamentale. 
     4. Cele 13 ţări candidate la Uniunea Europeană nu au fost, bineînţeles, direct reprezentate la Conferinţa interguvernamentală. Interesele lor fiind  totuşi în joc, aceste state au fost strîns asociate dezbaterilor, putînd să intervină, dacă şi cînd se simt ameninţate.
     Prima care s-a plîns a fost Polonia, întrucît i s-au dat 26 de voturi în comparaţie cu Spania care avea 28 de voturi, deşi aceasta are o populaţie cu numai o jumătate de milion mai puţin decît a Spaniei, fapt apreciat ca  ţipător de incorect. Mulţi observatori apreciază că tăria protestului guvernului polonez a fost cea care a convins Preşedinţia că propunerea iniţială a acesteia a fost nerezonabilă. Astfel Polonia a obţinut acelaşi număr de voturi ca şi Spania – 27 voturi în Consiliu. 
     Pe durata următoarelor 24 de ore, Lituania, Malta şi Romînia au trebuit să suporte un tratament similar din partea preşedinţiei. În cazul Lituaniei noaptea a lăsat-o cu 2 voturi mai puţin, obţinînd astfel 12 voturi în Consiliu la fel ca şi Irlanda, chiar dacă Irlanda are cu 43 mii de locuitori mai mult. Romînia a fost tratată chiar mai aspru. Cu 7 milioane de locuitori mai mult decît Olanda, a fost pusă pe acelaşi plan, obţinînd 13 voturi. Ceva mai tîrziu în dezbateri, graţie intervenţiei belgienilor în special, în finalul sesiunii Romînia a mai primit un vot în Consiliu astfel că Romînia are în Consiliu 14 voturi. În Parlamentul european Romînia a obţinut 33 de locuri.
     Malta, care are cu numai 60 de mii de locuitori mai puţin decît Luxembourg-ul, nu a primit nici un vot în plus, astfel că Malta are 3 voturi iar Luxembourgul 4 în Consiliu (iar în Parlament, Malta 5, Luxembourg-ul, 6 voturi). 
     Turcia a avut un regim special. Preşedinţia Franţei nu a prevăzut nici o clipă o Europă a 28 de state, ceea ce a provocat amărăciunea turcilor, constatînd că ei nu sunt în fapt pe acelaşi plan cu alţi candidaţi. Adăugarea ulterioară a unei note de subsol oficială a fost prea tîrzie. Totuşi francezii au avut motivele lor, care ulterior au fost expuse Turciei. Prin introducerea unui alt stat mare în calcule, grupul statelor mari ar fi pierdut din forţa sa. 
      5. O problemă care s-a ridicat a fost aceea dacă la Nisa există cîştigători şi învinşi. 
     Ar fi puţin de necrezut să afirmăm că statele mici au fost marii cîştigători de la Nisa. Ele au reuşit să obţină 49% din numărul de voturi, faţă de 42% cît era prevăzut. În schimb, marile state privite ca un grup, au ieşit mai prost decît au sperat. Statele mici, prin contrast, au fost decise să forţeze împărţirea voturilor astfel încît să obţină peste 50%, şi să convingă că, orice majoritate trebuie să fie compusă dintr-o majoritate de state, un criteriu care ar putea deveni important într-o Uniune lărgită.
     În final, chiar dacă statele mici au trebuit să cedeze asupra compoziţiei Comisiei europene, ele au fost decise să se asigure că locurile într-o Comisie europeană mai mică vor fi alocate pe baza strictei egalităţi între statele membre, fie ele mari sau mici. Statele mici privite ca un grup nu au fost, totuşi, singurii cîştigători. 
     Germania, mai mult pentru a contrabalansa proastele rezultate ale grupului în întregime, a securizat inserţia criteriului demografic într-o formă de care beneficiază în mod cert. De asemenea, s-a menţinut cota curentă a locurilor parlamentare, un loc fiind obţinut în plus numai de Luxembourg. Spania, şi  Polonia – printr-un protest al guvernului polonez bine orchestrat, erau singurele care puteau fi mulţumite de noua distribuţie a voturilor, deoarece s-a menţinut dreptul de veto cu privire la deciziile referitoare la fondurile structurale. De asemenea, trei ţări cu o populaţie similară – Cehia, Ungaria şi Bulgaria – au dus-o mai bine decît s-au aşteptat. Luxembourg-ul, prin rezultatele pe care le-a obţinut a ajutat astfel Ciprul. Putem spune despre Malta şi Romînia că sunt mîhnite pe drept, dar situaţia este şi mai îngrijorătoare pentru Turcia.
     Dintre marii învinşi menţionăm Franţa. S-a afirmat că „este dificil să-ţi aminteşti un episod în istoria Uniunii Europene în care Franţa să fi pierdut un prestigiu atît de mare pentru atît de puţin”.
     6. La Nisa s-a ajuns la redactarea unui plan, care este inclus în Declaraţia asupra viitorului Uniunii, Declaraţie prevăzută la Anexa nr. 4, în Protocolul privind lărgirea Uniunii Europene şi care cuprinde: 
     – o dezbatere mult mai largă şi mai aprofundată, în 2001, la care toţi cei interesaţi să fie asociaţi: politicieni, grupuri academice, grupuri de afaceri, reprezentanţii societăţii civile etc. La acest proces statele candidate vor fi asociate după modalităţi ce urmează să se definească. Această propunere a preşedintelui Comisiei Europene – domnul Romano Prodi –  a fost amplu salutată, aşteptîndu-se în particular:
     – clarificarea împărţirii responsabilităţilor între diferite straturi ale guvernelor;
     – simplificarea Tratatelor;
     – redefinirea rolului Parlamentelor naţionale în Uniunea Europeană. 
     Este evident pentru toată lumea că instituţiile existente nu mai pot funcţiona pe principiul locomotivei – Instituţiile comunitare fiind create iniţial pentru o Europă de şase state, suportînd adaptări ulterioare cu fiecare proces succesiv de lărgire care a avut loc.  Deci reflectarea asupra unei structuri de tip federaţie, confederaţie,  etc. şi redistribuirea competenţelor într-o Europă de 27  se impune cu stringenţă.
     Adoptarea unei declaraţii de către Consiliul european care se va reuni la Laeken/Bruxelles în decembrie 2001, ca urmare a unui raport care va fi stabilit de Consiliul European de la, din iunie 2001, care să cuprindă iniţiative corespunzătoare pentru continuarea procesului de lărgire. Acest proces  se va axa pe următoarele probleme:
     a) cum să se stabilească şi să se menţină o delimitare mai clară a competenţelor între Uniunea Europeană şi statele membre, delimitare care să fie conformă principiului subsidiarităţii;
     b) statutul Cartei drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene proclamată la Nisa în conformitate cu concluziile Consiliului European de la Cologne;
     c) simplificarea Tratatelor în vederea unei mai mari clarităţi a acestora  şi precizarea rolului parlamentelor naţionale în arhitectura europeană.
     Conferinţa interguvernamentală subliniază necesitatea ameliorării şi asigurării legitimităţii democratice şi a transparenţei Uniunii şi a instituţiilor sale, în vederea unei strînse legături cu cetăţenii din statele membre. Se specifică, de asemenea, că în 2004 se va convoca o nouă Conferinţă interguvernamentală. În sfîrşit, în Declaraţia asupra viitorului Uniunii se arată că, Conferinţa reprezentanţilor guvernelor statelor membre nu va constitui un obstacol în calea procesului de lărgire şi nu va constitui o condiţie prealabilă a acesteia. Astfel statele candidate care vor desăvîrşi negocierile de aderare cu Uniunea vor fi invitate să participe la Conferinţă. Celelalte state, care n-au încheiat negocierile vor fi invitate să participe în calitate de observator.
     Unii specialişti apreciază că reuniunea de la Nisa putea şi ar fi trebuit să fie mai bine pregătită, dar atît slăbiciunea practică cît şi lipsurile substanţiale nu trebuie să ne conducă spre concluzia că aceasta ar fi fost un eşec. În mod cert Consiliul European putea să fie mai bine condus, cu atît mai mult cu cît Carta drepturilor fundamentale, a Uniunii a fost în general lăudată. Dar este greu să se facă o comparaţie între Cartă şi Tratat deoarece Carta s-a preocupat de articularea conceptelor fundamentale, în timp ce Tratatul s-a axat pe ameliorarea procedurilor de luare a deciziilor. De asemenea,  s-a  apreciat că tratatul de la Nisa n-a intenţionat niciodată să fie un mare Tratat, componentele sale de bază fiind abandonate după Amsterdam.
     7. Fără o Europă unită s-ar ajunge la eşecul construcţiei europene imaginată de fondatorii ei şi realizată progresiv pe parcursul a 50 de ani. Lărgirea Uniunii Europene se impune cu mai multă urgenţă. Europa care se va construi va fi o Europă a mai multor viteze.
      Este regretabil că nu s-a apreciat util să se definească ,aşa cum a propus Franţa, criterii precise pentru aderare. Dacă nu există criterii precise pentru a accepta o aderare, nu există criterii precise nici pentru a refuza o adeziune (problema vizelor pentru Bulgaria şi Romînia). Existenţa unor criterii precise de aderare ar reprezenta un avantaj atît pentru Uniune cît şi pentru ţările candidate. 
     Plecînd de la aceste observaţii, mesajul pe care dorim să-l transmitem este unul pozitiv, şi anume, ca procesul integrării Romîniei în Uniunea Europeană trebuie să continue, astfel încît, să se reducă cît mai rapid posibil decalajul existent între Romînia şi statele membre ale Uniunii Europene ţinînd cont de evoluţia continuă a proceselor multiple din aceste state. Este greu de apreciat in prezent dacă anul 2007 este anul corect estimat, ca fiind cel în care Romînia se va integra în Uniunea Europeană, însă respingem cu desăvîrşire atitudinea pesimiştilor care susţin că anul 2007 ar fi mult prea optimist, şi că această cifră ar trebui dublată, ca atare, Romînia urmînd să adere la Uniunea Europeană în anul 4014.
     Mesajul transmis de Bruxelles prin intermediul Comisarului european însărcinat cu extinderea – Domnul  . este în prezent unul de reticenţă. Oficialii de la Bruxelles afirmă că Uniunea va continua să sprijine Romînia, numai dacă angajamentele asumate de noul guvern vor avea acoperire în practică (rezultate economice şi structuri administrative eficace).
     Pentru a putea progresa, considerăm că  este obligatoriu ca, în primul rînd, să se evalueze corect şi să se recunoască situaţia de fapt din Romînia. Astfel, Europa care se va construi va fi o Europă  în care – aşa cum afirma domnul, fostul Preşedinte al Comisiei  Europene, considerat regele Uniunii Europene  –  nu va exista  un singur popor european, ci vor exista  popoare europene, însă un destin comun.
      							


PROBLEME  PRIVIND  REGIMUL  JURIDIC  AL  BUNURILOR APARŢINÎND  PROPRIETĂŢII  PUBLICE  ŞI  PROPRIETĂŢII PRIVATE
Dr. ASPAZIA COJOCARU, BOGDAN PĂTRAŞCU
     Potrivit art. 135 alineatul 2 din Constituţia Romîniei, proprietatea este publică şi privată. Proprietatea publică aparţine statului sau unităţilor administrativ-teritoriale iar titulari ai dreptului de proprietate privată sunt, pe lîngă stat şi unităţile administrativ-teritoriale, în privinţa celorlalte bunuri ale acestora, şi alte persoane juridice, precum şi persoanele fizice.
     Ulterior adoptării Constituţiei, au intrat în vigoare unele acte normative care au particularizat, pe de o parte, obiectul proprietăţii publice, iar pe de altă parte, au conturat regimul juridic al acesteia. Cea mai substanţială contribuţie în acest sens au adus-o: Legile nr. 54 şi 213 din 1998, prima reglementînd circulaţia juridică a terenurilor şi abrogînd cap. V din Legea nr. 18/1991, iar cea de-a doua, proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia.
     Vom evidenţia cîteva aspecte privind noţiunea şi regimul juridic al proprietăţii publice, avînd în vedere, în special, prevederile Legii nr. 213 din 1998, precum şi criteriile de delimitare a acesteia de proprietatea privată.
     Trebuie să subliniem mai întîi, că Legea nr. 213/1998 prin precizarea expresă (art. 4) că statul şi unităţile administrativ-teritoriale au drept de proprietate privată asupra bunurilor care nu sunt proprietate publică a acestora, lămureşte criteriul clasificării constituţionale a proprietăţii în publică şi privată. Acesta este cel al regimului juridic al bunurilor şi nu al titularului dreptului de proprietate. Aşa fiind, domeniul privat al statului aparţine proprietăţii private, aplicîndu-i-se regulile dreptului comun şi nu cele ale proprietăţii publice, cum ar rezulta în viziunea în care statul şi unităţile administrativ-teritoriale ar putea fi titulari numai ai proprietăţii publice. 
     Caracterizînd regimul juridic restrictiv al proprietăţii publice, vom spune că bunurile proprietate publică sunt scoase din circuitul civil. Potrivit art. 11 (1) din Legea nr. 213 din 1998 „Bunurile din domeniul public sunt inalienabile, insesizabile şi imprescriptibile”. În privinţa caracterului inalienabil subliniem că acesta presupune imposibilitatea înstrăinării, în orice mod, a bunurilor proprietate publică, adică interdicţia dobîndirii şi transmiterii dreptului de proprietate publică.
     Ele pot fi date însă,  în administrare, concesionate sau închiriate, în condiţiile legii (art. 135 alin. 5 din Constituţie şi art. 11 (1) lit. a din Legea nr. 213/1998).
     Dacă prin aceste instrumente juridice, expres prevăzute de lege, se pot folosi bunurile proprietate publică de către altcineva decît statul, fără transmiterea dreptului de proprietate, acesta este un argument în plus, în sensul că pot lua naştere şi alte situaţii juridice care presupun în esenţă acelaşi lucru.
ST. DE DREPT ROMÎNESC, an 13(46), nr. 1–2, p. 37–40, BUCUREŞTI, ianuarie–iunie 2001
     Este cazul constituirii unor dezmembrăminte ale dreptului de proprietate publică. În acest sens există, de altfel, o dispoziţie legală explicită, art. 13(1) din Legea nr. 213/1998 care prevede că „servituţile asupra bunurilor din domeniul public sunt valabile, numai în măsura în care aceste servituţi sunt compatibile cu uzul sau interesul public, căruia îi sunt destinate bunurile afectate”.
     Articolul citat prezintă – din punctul nostru de vedere – un dublu interes.
     Astfel, este reglementată, în mod expres, posibilitatea dezmembrării dreptului de proprietate publică, prin constituirea unor servituţi. Considerăm că dacă textul este permisiv în acest sens, devine restrictiv condiţionînd constituirea dreptului real de servitute de compatibilitatea acestuia, cu destinaţia pentru uzul sau interesul public al bunurilor afectate.
     Problema care se pune este aceea dacă legea restrînge la servituţi dezmembrămintele care pot fi constituite cu privire la bunuri proprietate publică. Potrivit unui raţionament s-ar putea susţine că de vreme ce legiuitorul a menţionat numai servituţile, care şi ele pentru a fi valabile trebuie să nu contravină criteriilor care au determinat apartenenţa la proprietatea publică a bunului grevat, celelalte dezmembrăminte (uz, uzufruct, superficie, abitaţie) sunt excluse a lua naştere. Raţionamentul diametral opus ar putea fi în sensul că legiuitorul nu prevede constituirea unor drepturi reale, născute prin dezmembrarea dreptului de proprietate publică, dar nici nu le interzice, ci precizează numai cu privire la servituţi necesitatea de a nu se contraveni folosinţei bunului pentru uzul sau în interes public.
     În opinia noastră, amîndouă aceste raţionamente sunt de discutat. Aceasta, printre altele, pentru că referirea expresă numai la un dezmembrămînt – servitutea – nu înseamnă excluderea celorlalte dezmembrăminte dintre drepturile reale, ce se pot naşte cu privire la unul sau altul din bunurile proprietate publică. Prin constituirea, de pildă, a unui drept de uz şi uzufruct, nu se realizează o înstrăinare a bunului, nu are loc o circulaţie juridică stricto sensu, deci o transmisiune a dreptului de proprietate de la o persoană la alta. Nu se contravine prin urmare caracterului inalienabil al bunurilor aparţinînd proprietăţii publice. Dacă pot lua naştere în legătură cu aceste bunuri şi alte dezmembrăminte, socotim că nici ele nu trebuie să contravină noţiunii pentru care bunurile în discuţie aparţin proprietăţii publice ci, dimpotrivă să dea expresie destinaţiei lor şi anume uzului sau interesului public.
     S-ar putea obiecta faptul că asemenea drepturi reale pot lua naştere cu privire la bunuri aparţinînd domeniului privat al statului şi al unităţilor administrativ-teritoriale, domeniu care face obiectul proprietăţii private a acestora, sau că sunt incompatibile criteriile ce determină apartenenţa bunului la proprietatea publică, criterii ce dau expresie unui interes general cu finalitatea constituirii, de pildă, a unor drepturi de uz, uzufruct ori abitaţie, care satisfac de regulă interese particulare. De principiu, susţinerea este pe deplin întemeiată şi de aceea credem în posibilitatea dezmembrării proprietăţii publice, numai în acele cazuri în care criteriile de apartenenţă la această formă de proprietate nu sunt altele decît cele arătate. Este adevărat că asemenea situaţii nu apar frecvent, dar aceasta nu înseamnă a respinge de plano posibilitatea constituirii unor drepturi reale, dezmembrăminte ale dreptului de proprietate publică. Literatura juridică s-a preocupat în ultima perioadă, de criteriile după care poate fi determinată apartenenţa unui bun la proprietatea publică sau la cea privată. Unele dintre aceste criterii au fost însuşite de legiuitor şi consacrate prin Legea nr. 213 din 1998, care se referă în art. 1 la uzul sau interesul public, determinate potrivit legii sau prin natura bunurilor. Criteriul interesului public nouă ni se pare relevant pentru problema analizată aici. În esenţă criteriul este satisfăcut cînd sunt avute în vedere îndeplinirea unor nevoi, cerinţe ori aspiraţii ale unei colectivităţi. Trebuie spus că, potrivit legii, din domeniul public al unităţilor administrativ-teritoriale fac parte, pe lîngă bunurile enumerate expres în lista din anexă, cele de uz sau de interes public local, declarate ca atare prin hotărîre a consiliului local. Este, socotim, posibil ca o asemenea decizie la nivel local, cu privire la un bun să implice şi recunoaşterea cu privire la acesta a unui dezmembrămînt al dreptului de proprietate publică. Ni se pare, de pildă, în acord cu legea includerea în domeniul public de interes local, prin hotărîre a consiliului local, a unui teren pe care urmează să fie construit, de o persoană juridică fără scop lucrativ, un sanatoriu, un cămin pentru protecţia unor persoane defavorizate şi recunoaşterea în acest scop a unui drept de superficie (care să implice dreptul de proprietate asupra construcţiei şi dreptul de folosinţă cu privire la teren). Interesul public este astfel evident. De altfel un drept real de folosinţă este reglementat, pentru asemenea ipoteze, de art. 17 din lege, care prevede că statul şi unităţile administrativ-teritoriale pot da imobile din patrimoniul lor în folosinţă gratuită, pe termen limitat, persoanelor juridice fără scop lucrativ care desfăşoară activitate de binefacere sau de utilitate publică, ori serviciilor publice.
     O altă problemă care a fost rezolvată de Legea 213/1998 şi care pînă la adoptarea ei a dat naştere la numeroase discuţii în literatura juridică, este aceea că averile vacante şi fără stăpîni precum şi ale persoanelor care mor fără moştenitori sau ai căror moştenitori nu le acceptă fac parte, potrivit art. 25 din lege din domeniul privat al statului sau unităţilor administrativ-teritoriale şi nu din domeniul public aşa cum prevede art. 477 Cod civil.
     Chiar dacă nu ar fi fost abrogat expres acest articol din Codul civil, Legea 213/1998 fiind o lege specială şi reglementînd detaliat proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia, rezultă că în raport cu dispoziţiile Codului civil (art. 475–478) prevalează dispoziţiile legii speciale cu privire la obiectul proprietăţii publice, în sensul că acesta este format din bunurile ce alcătuiesc domeniul public, avînd în vedere uzul şi interesul public şi nu bunurile care fac parte din domeniul privat şi care aparţin proprietăţii private.
     Este, de remarcat şi că modul de abrogare parţială a art. 477 Cod civil este atipic în sensul că fără a modifica textul, legea impune un alt înţeles al acestuia, contrar accepţiunii sale din Codul civil.
     Este vorba de dispoziţiile potrivit cărora, prin sintagma „domeniu public” se înţelege domeniul privat al statului şi unităţilor administrativ-teritoriale, după caz, aceste bunuri nefiind destinate uzului sau interesului public.
     Noţiunea de domeniu public, în înţelesul Legii 213/1998, nu este folosită şi în accepţiunea de bunuri ce intră într-un domeniu opus celui public, cum sunt bunurile prevăzute de art. 477 Cod civil.
     În încheiere, socotim că uzul şi interesul public sunt avute în vedere de către legiuitor, atunci cînd prin lege se stabilesc ce bunuri fac parte din proprietatea publică. De aceea, credem că determinarea legii reprezintă principalul mod de includere a unor bunuri în proprietatea publică a statului şi pentru aceasta însăşi legea consacră şi foloseşte criteriile de apartenenţă a bunurilor la proprietatea publică, aşa cum, de altfel, sunt prevăzute în Legea 213/1998, dar cum au fost prevăzute pentru prima dată, în privinţa terenurilor, de către Legea fondului funciar (art. 5 alineatul 1.).
      


CONSIDERAŢII  ASUPRA  CONTRACTULUI  DE  ARENDARE
VALER-VASILE BICĂ
     1. Scurt istoric. Arendarea fondurilor rurale, ca o ultimă aplicaţie a locaţiunii lucrurilor – locatio rei –, este cunoscută în dreptul roman încă din secolul I î.H., acest fel de închiriere realizîndu-se prin acte consensuale, spre deosebire de locaţiunea sclavilor şi a caselor, care la origine au îmbrăcat forma stipulaţiunilor.
     În Franţa, din a cărei legislaţie civilă s-a inspirat şi legiuitorul romîn în secolul al XIX-lea, Codul civil, adoptat la 21 martie 1804, reglementează locaţia bunurilor agricole, bazat pe principiul libertăţii de a contracta.
     Instituţia modernă a arendării a fost introdusă în spaţiul romînesc o dată cu promulgarea, la 4 decembrie 1864, de către domnitorul Alexandru Ioan Cuza, a Codului civil, pus în aplicare la 1 decembrie 1865, care prin articolele 1413-1445 şi 1454-1469, o defineşte ca varietate a contractului de locaţiune şi-i  stabileşte „regulile particulare”.
     Ulterior arendarea a mai fost reglementată şi prin Legea pentru tocmeli agricole şi pentru exploatarea lor, apărută în 1866 în urma reformei agrare; Legea pentru învoieli agricole adoptată la 23 decembrie 1907; Legea pentru arendarea obligatorie, din 1918; Legea agrară adoptată la 17 iulie 1921; Legea  privitoare la organizarea şi încurajarea agriculturii, din 1937 precum şi, prin Legea pentru regulamentarea arendării, din 1941.
     În urma adoptării Legii nr.187/1945 pentru înfăptuirea reformei agrare, dispoziţiile din Codul civil privitoare la locaţiunea fondurilor rurale, au devenit inaplicabile. Oficial, în timpul regimului comunist, arendarea a fost interzisă prin Decretul nr.115 din 28 martie 1959.
     După ce, timp de aproape 50 de ani, locaţiunea terenurilor şi bunurilor agricole nu a fost posibilă, o dată cu schimbarea regimului politic şi a condiţiilor econo- mico-sociale din Romînia, arendarea a fost reglementată de Legea nr. 16/1994, astfel cum a fost modificată şi completată de Legea nr. 58/1995 şi de Legea nr. 65/1998.
     Legea arendării a fost adoptată ca urmare firească a schimbării regimului juridic al terenurilor, în condiţiile Legii fondului funciar nr. 18/1991, dispoziţiile sale coroborîndu-se cu toate celelalte legi care reglementează activitatea în domeniul agricol.
     Necesitatea adoptării unei legi speciale privind arendarea, s-a resimţit, deoarece mai bine de 40 de ani aceasta a fost  interzisă, majoritatea terenurilor agricole fiind  în proprietarea Cooperativelor agricole de producţie (C.A.P.) şi a Intreprinderilor agricole de stat (I.A.S.) şi, din cauză că în noile condiţii politice şi economico-sociale din Romînia cu deschidere spre agricultura de piaţă, dispoziţiile Codului civil nu asigură cadrul legal corespunzător exploatării terenurilor şi a altor bunuri cu destinaţie agricolă în pas cu cerinţele timpului.
     2. Noţiune. Potrivit art. 2 din Legea nr. 16 din 5 aprilie 1994, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 65 din 25 martie 1998, prin arendare se înţelege contractul încheiat între proprietar, uzufructuar sau alt deţinător legal al bunului agricol, denumit arendator, şi arendaş, cu privire la exploatarea bunurilor agricole, pe o durata determinată şi la un preţ stabilit de părţi.
     Codul civil, după ce stabileşte prin art.1411 că „Locaţiunea lucrurilor este un contract prin care una din părţile contractante se îndatoreşte a asigura celeilalte folosinţa unui lucru pentru un timp determinat”, drept un preţ determinat", prin art. 1413 alineatele 1,2 şi 3 statuează că aceasta este de mai multe feluri: „Se cheamă închiriere, locaţiunea edificiilor şi aceea a mişcătoarelor. Arendarea, locaţiunea fondurilor rurale”. Prin art. 1415-1469, Codul civil stabileşte „regulile particulare la arendare” privind arendarea pe bani şi arendarea pe fructe.
     Pe baza reglementărilor legale sus-amintite, vom putea defini contractul de aredare – avînd în vedere şi opiniile exprimate în doctrină de autori consacraţi –, ca fiind o varietate a contractului de locaţiune prin care una din părţi, numită arendator se obligă să asigure celeilalte părţi numită arendaş, folosinţa temporară – în tot sau în parte – a unuia sau mai multor bunuri agricole, în schimbul unui preţ stabilit de părţi, numit arendă.
     3. Aspecte specifice. Ca variantă a contractului de locaţiune, contractul de arendare, este, în cele mai multe privinţe, asemănător acestuia, în literatura juridică de specialitate, cei mai mulţi autori fiind de acord asupra următoarelor caractere juridice comune:
     – contract sinalagmatic (bilateral);
     – contract cu titlu oneros;
     – contract comutativ;
     – contract cu execuţie succesivă;
     – contract ce nu transmite dreptul de proprietate.
     Cu toate acestea, există şi diferenţe esenţiale între cele două categorii de acte juridice civile, începînd de la caracterele juridice  şi terminînd cu modul de încetare al contractelor.
     Prin lucrarea de faţă ne propunem să zăbovim doar asupra cîtorva aspecte specifice ale contractului de arendare, care îl deosebesc de contractul de locaţiune, din punct de vedere al caracterelor juridice şi al condiţiilor de validitate, astfel cum au fost relevate de doctrina juridică, cu unele consideraţii personale.
     3.1. In ceea ce priveşte caracterele juridice ale contractului de arendare. Deosebit de caracterele juridice comune cu contractul de locaţiune, majoritatea autorilor identifică, raportat la prevederile art.3 şi art. 22 din Legea nr. 16/1994 şi caracterul intuitu personae al contractului de arendare, cel puţin în persoana arendaşului.
     Într-adevăr, potrivit art.3 alin.(2) şi alin.(21) din legea sus-menţionată, arendaşi, persoane fizice, pot fi cetăţenii romîni, indiferent dacă au domiciliul în ţară sau în străinătate, aceştia trebuind să aibă pregătire de specialitate agricolă, practică agricolă sau atestat de cunoştinţe agricole şi să prezinte garanţiile solicitate de arendator. La fel, în cazul persoanelor juridice, conform alineatelor (3) şi (31) ale aceluiaşi articol de lege, arendaşi pot fi persoanele juridice romîne, cu sediul în Romînia, inclusiv cele cu capital parţial sau integral străin, care au ca obiect de activitate exploatarea bunurilor agricole şi prezintă garanţiile solicitate de arendator. Dispoziţiile art.22 din Legea nr. 16/1994 nu permit oficii de arendaşi (intermedierea), şi interzic subarendarea totală sau parţială, orice asemenea act fiind nul.
     Faţă de conţinutul acestor texte normative, este evident că legea exclude posibilitatea ca orice alte persoane fizice şi persoane juridice decît cele care îndeplinesc condiţiile sus-amintite, să încheie în mod valabil contractul pentru a dobîndi calitatea de arendaş.
     Este de menţionat că, în sistemul Codului civil, numai arendare pe fructe era considerată un contract intuitu personae, însă şi în această situaţie părţile aveau posibilitatea de a stipula expres – în temeiul art. 1467 – dreptul de a subarenda şi că, prin introducerea art.211 alin.(1) şi art. 251 din Legea nr. 16/1994 (art.1 pct.16 din Legea 65/1998), se admite ca ipoteză legală cesiunea de către arendaş a contractului de arendare, soţului sau descendenţilor săi şi continuarea contractului de arendare în cazul decesului arendatorului sau arendaşului, cu moştenitorii, respectiv succesorii acestora, care îndeplinesc condiţiile legale de a fi parte într-un astfel de contract.
     În literatura juridică de specialitate cu privire la apartenenţa contractului de arendare, la una sau alta din cele trei categorii de contracte, după modul lor de încheiere – consensuale, solemne şi reale –, există mai multe opinii.
     Într-o părere, contractul de arendare „este în principiu şi poate fi considerat un contract consensual, dar are şi caracterele unui contract solemn, întrucît Legea arendării, la art.6 alin.1 şi 2 cere îndeplinirea unor formalităţi ca: forma scrisă şi înregistrarea la consiliul local”.
     În altă opinie, contractul de arendare este un contract real, pe considerentul că predarea bunurilor agricole arendate, condiţionează însăşi încheierea valabilă a contractului.
     Majoritatea autorilor însă, susţin caracterul solemn al contractului de arendare, motivat, în mod diferit, pe textele art.6 alin.4 şi art. 24 alin.1 din Legea nr.16/1994: „Sunt valabile şi opozabile numai  contractelor de arendare încheiate în scris şi înregistrate la consiliul local,...” şi „Contractele de arendare încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi sunt nule sau anulabile”.
     Astfel, în acest sens, într-o opinie se arată că „Spre deosebire de locaţiune, care este un contract consensual, cerinţa formei scrise fiind prevăzută numai ad probationem, arendarea este un contract solemn”.
     Or „este evident că un  contract nu poate fi calificat consensual dacă are caracterele unui contract solemn şi formele prevăzute de lege condiţionează validitatea lui. Tot astfel, contractul de arendare nu are un caracter real....”.
     În justificarea caracterului solemn, într-o altă opinie, la care subscriem, se consideră că din conţinutul şi finalitatea dispoziţiilor Legii nr.16/1994 rezultă că forma scrisă în trei exemplare a contractului de arendare este cerută de art.6 alin. 1 din Legea nr.16/1994, ad validitatem, această pluralitate de exemplare, şi în considerarea dispoziţiilor cuprinse în alineatul 2 al aceluiaşi articol – „Cînd bunurile arendate sunt situate în raza teritorială a mai multor consilii locale, înregistrarea şi depunerea contractului, se fac la fiecare consiliu local în a cărui rază teritorială este situat bunul arendat” – fiind o cerinţă de formă ad  solemnitatem ce „nu se confundă cu cerinţa de formă specială impusă, pentru înscrisul sub semnătura privată, de art. 1179 din Codul civil, care priveşte validitatea lui instrumentum probationis, iar nu pe aceea a lui negotium juris.
     Clasificarea corectă, deci, a contractului de arendare, astfel cum este reglementat de Legea nr.16/1994, şi nu de Codul civil – potrivit căruia acesta, ca şi contractul de locaţiune, este un contract consensual, ce se încheie fără vreo formalitate, prin acordul părţilor –, este aceea de contract solemn, iar nu autentic.
     În aceste condiţii, în care forma scrisă impusă de art. 6 din legea de mai sus este cerută ad validitatem, este evident că arendarea, materializată prin contractul încheiat – negotium juris – nu poate avea în acelaşi timp şi caracter real şi caracter solemn. Pentru a avea caracter real, obligaţia arendatorului de a preda bunurile arendate, prevăzută de art.8 alin.1 din Legea nr.16/1994, ar fi trebuit sa fie prevăzută ca o condiţie de validitate şi nu  doar ca o cerinţă în executarea contractului.
     Analizînd conţinutul textului art.6 din Legea/1994, vom constata că necesitatea întocmirii contractului în scris – cîte un exemplar pentru fiecare parte şi un exemplar care se depune  la consiliul local –, prevăzută în prima parte a alineatului 1, reprezintă conţinutul formei ad validitatem. Operaţiunea de înregistrare a actului într-un registru special, ţinut de secretarul consiliului local, prevăzută de ultima parte a alineatului 1 din art.6, se subsumează necesităţii formei cerute pentru opozabilitatea faţă de terţi.
     În consecinţă, nerespectarea cerinţei întocmirii în scris a contractului de arendare atrage nulitatea absolută a acestuia, în timp ce, încălcarea dispoziţiilor legale privind înregistrarea lui, se sancţionează cu inopozabilitatea. Aceasta este concluzia interpretării coroborate a dispoziţiilor art.3 alin (1), prima parte, din Legea nr.16/1994: „Arendarea se face prin contract scris, încheiat între arendator, pe de o parte şi arendaş, pe de altă parte” şi ale art.6 alin.4 din aceeaşi lege: „Sunt valabile şi opozabile numai contractele de arendare încheiate în scris şi înregistrate la consiliul local, în condiţiile prezentei legi”.
     3.2. In ceea ce priveşte condiţiile de validitate ale contractului de arendare. Analizînd, comparativ cu contractul de locaţiune, condiţiile de validitate ale contractului de arendare, vom constata aspecte specifice în ceea ce priveşte, obiectul, forma şi părţile acestuia.
     a) Obiectul. Raportat la noţiunea obiectului actului juridic civil - „acţiunile ori inacţiunile la care părţile sunt îndreptate sau de care sunt ţinute”, şi  avînd în vedere obiectul derivat – bunurile –, la care se referă conduita stabilită de părţi în contractul de arendare, vom constata că spre deosebire de contractul de locaţiune, acesta este  compus în mod exclusiv – potrivit art.1 din Legea nr. 16/1994 – din bunuri agricole.
     Potrivit acestui text de lege, prin bunuri agricole care pot fi arendate se înţelege: terenuri cu destinaţie agricolă, animale, precum şi construcţii de orice fel, maşini, utilaje şi alte asemenea bunuri destinate exploatării agricole.
     În noţiunea de terenuri cu destinaţie agricolă, art.1 din Legea nr.16/1994, cuprinde terenuri agricole productive – arabile, viile, livezile, pepinierele viticole, agricole, pomicole, arbuşti fructiferi, plantaţiile de hamei şi duzi –, păşunile împădurite, terenurile ocupate cu construcţii şi instalaţii agrozootehnice, amenajări piscicole şi de îmbunătăţiri funciare, drumurile tehnologice, platformele şi spaţiile  de depozitare care servesc nevoilor producţiei agricole şi terenurile neproductive care pot fi amenajate şi folosite pentru producţia agricolă.
     În literatura juridică de specialitate s-au exprimat două opinii opuse în legatură cu faptul dacă, enumerarea bunurilor agricole ce pot face obiect al contractului de arendare, enumerarea cuprinsă în prevederile legale sus-amintite, este sau nu, limitativă.
     Ne raliem opiniei care se întemeiază pe dispoziţia finală a art.1 alin.2 din Legea nr.16/1994, potrivit căreia şi alte bunuri destinate exploatării agricole pot face obiectul contractului de arendare şi considerăm că enumerarea categoriilor de bunuri agricole supuse arendării, nu are caracter limitativ.
     Astfel, sumtem de părere că şi terenurile cu destinaţie agricolă prevăzute în art.2 lit.a din Legea fondului funciar nr.18/1991, republicată, bunurile imobile, prin natura lor destinate exploatării agricole, prevăzute de art. 464 şi art. 465 din Codul civil, precum şi bunurile stabilite de art.467 şi art. 468 din acelaşi cod ca bunuri mobile prin natura lor, care devin bunuri imobile ca urmare a destinaţiei pe care o primesc, fac parte din bunurile agricole ce pot fi arendate, chiar dacă Legea nr.16/1994 nu le-a cuprins în textul art.1 alin.2.
     b) Forma. În legatură cu forma contractului de arendare, acesta se deosebeşte de contractul de locaţiune prin caracterul obligatoriu al formei scrise, impus de textul art.6 alin.4 din Legea .16/1994:
     „Sunt valabile şi opozabile numai contractele de arendare încheiate în scris şi înregistrate la consiliul local…”.
     Faţă de aceste dispoziţii legale, forma scrisă apare ca cerută ad validitatem, ceea ce dă caracter solemn acestei convenţii, astfel că, în cazul nerespectării cerinţei întocmirii sale în scris, sancţiunea este nulitatea absolută.
     Prevederile art. 6 alin.1 şi 2 stabilesc că întocmirea în scris a contractului de arendare se face în cîte un exemplar pentru fiecare parte şi un exemplar care se depune la consiliul local în a cărui rază teritorială se află bunurile arendate, în termen de 15 zile de la data încheierii şi, că atunci cînd bunurile arendate sunt situate în raza teritorială a mai multor consilii locale, înregistrarea şi depunerea se face la fiecare consiliu local în a cărui rază teritorială este situat bunul arendat.
     Obligativitatea încheierii în formă scrisă, a contractului de arendare şi a înregistrării acestuia, ridică problema consecinţelor nerespectării acestor cerinţe legale.
     Soluţiile sunt următoarele: 
     – dacă contractul nu a fost pus în executare, nici una dintre părţi nu poate emite pretenţii faţă de cealaltă parte;
     – dacă contractul încheiat verbal sau neînregistrat a fost pus în executare, deoarece contractul este nul, nulitatea fiind imputabilă atît arendatorului cît şi arendaşului, raporturile dintre aceştia se soluţionează pe baza regulilor şi principiilor aplicabile raporturilor extracontractuale – revendicare, îmogăţire fără just temei, etc. –, şi nu pe baza dispoziţiilor care  guvernează arendarea.
     Într-adevăr, pe baza principiului retroactivităţii efectelor nulităţii, în cazul contractului care nu a fost executat încă, aplicarea nulităţii conduce la desfiinţarea lui, implicit la imposibilitatea de a fi executat, consecinţa fiind aceea că parţile apar în aceeaşi situaţie ca şi cum n-ar fi încheiat contractul de arendare.
     În cea de a doua situaţie, cînd contractul care nu a respectat forma scrisă, sau care nu a  fost înregistrat, a fost pus în executare, contractul de arendare, fiind nul, se  desfiinţează retroactiv ca şi cum n-ar fi existat, însă datorită contribuţiei egale a părţilor la acest rezultat, pretenţiile reciproce pot fi invocate numai pe planul raporturilor extracontractuale.
     c) Părţile. Potrivit art.3 din Legea nr. 16/1994, subiecte ale contractului de arendare pot fi atît persoane fizice, cît şi persoane juridice. 
     În calitate de arendator, contractul poate fi încheiat, potrivit art.2 din Legea nr.16/1994, de proprietar, de uzufructuar sau, de alt deţinător legal de bunuri agricole.
     Datorită caracterului de act de administrare pe care îl îmbracă atît contractul de locaţiune cît şi contractul de arendare, între cele două nu există diferenţe în ceea ce priveşte calitatea locatorului, respectiv a arendatorului, singura condiţie fiind aceea ca persoana în cauză să aibă capacitatea de a încheia acte de administrare. Condiţie îndeplinită de proprietarul bunurilor închiriate sau arendate precum şi de uzufructuarul unor astfel de bunuri.
     În ceea ce priveşte conţinutul noţiunii de „alt deţinător legal de bunuri agricole” folosită de art.2 din Legea nr.16/1994, atunci cînd stabileşte calitatea persoanelor ce pot fi arendator, în doctrină au fost exprimate mai multe opinii.
     Într-o primă părere, această noţiune cuprinde persoanele care deţin bunuri agricole în baza adeverinţelor de proprietate eliberate de comisiile de aplicare a dispoziţiilor Legii fondului funciar nr.18/1991 şi care au fost puşi în posesie. Pe acelaşi criteriu, al titlului provizoriu, în noţiunea de „alt deţinător legal de bunuri agricole” au fost incluşi şi cei care au cumpărat imobile agricole prin licitaţiile organizate de Comisiile de lichidare a cooperativelor agricole de producţie, pînă la îndeplinirea cerinţelor de publicitate imobiliară.
     Într-o a doua opinie, în categoria altor deţinători legali de bunuri agricole ar intra tutorele, curatorul, sechestrul judiciar şi persoanele juridice care nu au în patrimoniul lor dreptul de proprietate asupra bunurilor aduse ca aport social, ci numai dreptul de folosinţă. Autorul acestei păreri susţine de asemenea că, persoanele care au beneficiat de reconstituirea sau constituirea dreptului de proprietate, în baza Legii nr.18/1991, şi cărora nu li s-au eliberat încă titlurile de proprietate, dar au adeverinţe de proprietate şi au fost puşi în posesie, pot fi asimilaţi proprietarilor şi deci, nu intră în noţiunea de „alt deţinător legal...”.
     Într-o a treia părere, pe care o împărtăşim, „tutorele, curatorul ori sechestrul judiciar, fiind reprezentanţi, nu sunt parte în contractul de arendare, această calitate avînd-o reprezentatul care, prin ipoteză, este proprietar ori uzufructuar”. Avînd în vedere că dispoziţiile art.2 din Legea nr.16/1994 trebuie interpretate potrivit regulei instituite de art.978 din Codul civil – „Cînd o clauză e primitoare de două înţelesuri, ea se interpretează în sensul ce poate avea un efect, iar nu în acela ce n-ar putea produce nici unul” –, rezultă că în noţiunea de „alţi deţinători legali de bunuri agricole” pot intra titularii altor drepturi reale principale, precum superficiarul, sau societatea agricolă titulară a dreptului de folosinţă, potrivit Legii nr.36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură.
     Cu privire la condiţiile de validitate ale contractului de arendare, în legătură cu părţile acestuia, prevederile art.4, art.25 şi, art.22 din Legea nr.16/1994, stabilesc unele interdicţii.
     Astfel, Legea arendării dispune prin art.4 că regiile autonome, institutele şi staţiunile de cercetare şi producţie agricolă, societăţile comerciale şi alte unităţi care au în patrimoniu sau în administrare terenuri proprietate de stat, nu pot da în arendă bunurile agricole, şi prin art.25 că persoanele fizice cărora le-a fost stabilită calitatea de acţionar,  în baza prevederilor art. 37 din Legea fondului funciar nr. 18/1991, republicată, pot opta  în termen de 1 an de la data intrării în vigoare a Legii arendării,  pentru calitatea de locator.
     Considerăm că în cazul încălcării celor două texte normative – ce introduc excepţii de la regula generală privind persoana arendatorului, – consecinţa este nulitatea absolută a contractului de arendare încheiat de astfel de agenţi economici şi de astfel de persoane fizice, în ambele cazuri operînd o interdicţie legală, explicită în primul şi, implicită în al doilea. 
     Potrivit Legii nr.16/1994, care prin art.22, prevede că orice act de subarendare este nul, arendaşul nu poate deveni arendator.
     Consecinţa acestei interdicţii este aceea că arendaşul nu poate ceda contractul de arendare decît în condiţiile art.211 din aceeaşi lege, – cu acordul scris al arendatorului şi numai soţului coparticipant la exploatarea bunurilor agricole, sau descendenţilor săi care au împlinit vîrsta majoratului, – altfel, vînzarea sau cesiunea dreptului de exploatare a bunurilor agricole producînd efecte mai puternice decît subarendarea.
     De asemenea, nu se poate admite nici schimbul între doi sau mai mulţi arendaşi, schimbul fiind în materie de locaţiune o dublă, sau multiplă cesiune.
     Tot ca o consecinţă a faptului că arendaşul nu poate deveni arendator, respectiv a interzicerii subarendării, este că folosinţa bunurilor arendate nu poate fi adusă ca aport social  într-o societate agricolă sau într-o societate simplă în agricultură,  un astfel de procedeu echivalînd cu sublocaţiunea  sau cesiunea.
     În legătură cu persoana arendaşului, Legea nr.16/1994 stabileşte prin art.3 condiţii speciale – legate de cetăţenie, sediu, pregătire de specialitate şi practică agricolă, obiect de activitate şi de  garanţiile solicitate de arendator – pentru ca persoanele fizice şi persoanele juridice să poată fi parte, în această calitate, în contractul de arendare.
     De la regulile instituite prin art.3 din Legea nr.16/1994 pentru arendaş, acelaşi act normativ stabileşte o excepţie, în ceea ce priveşte persoanele fizice. Astfel, art. 18 din lege, prevede interdicţia ca funcţionarii publici şi salariaţii din conducerile administrative ale regiilor autonome cu profil agricol, ale instituţiilor şi staţiunilor de cercetare şi producţie agricolă, ale societăţilor comerciale agricole pe acţiuni şi ale altor  unităţi  care au în patrimoniu sau  în administrare terenuri agricole proprietate de stat, să ia în arendă bunurile agricole supuse arendării.
     Considerăm că ar fi interesant de reflectat asupra constituţionalităţii acestei prevederi legale, faţă de dispoziţiile art.16 alin.(1) din Constituţie, potrivit cărora cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări.
     Poate că raţiunea introducerii acestei interdicţii – înlăturarea posibilităţii folosirii funcţiei ocupate pentru a primi în arendă, în mod incorect, bunuri agricole din patrimoniul sau administrarea statului – ar fi fost deplin satisfăcută prin stabilirea unor reguli speciale potrivit cărora, – spre exemplu, licitaţie în anumite condiţii, – funcţionarii publici şi salariaţii la care se referă art.18 din lege, să aibă posibilitatea ca oricare alte persoane interesate, să devină arendaş.
     Dintre condiţiile speciale stabilite de Legea nr.16/1994 pentru a putea avea calitatea de arendaş, cea privind garanţiile solicitate de arendator, pe care arendaşul este obligat – conform art.3 alin(21) şi alin (31) – să i le prezinte, necesită unele  comentarii.
     Astfel, în legătură cu aceste garanţii, – mijloace juridice accesorii unui raport juridic de obligaţie, prin care creditorul îşi asigură  posibilitatea realizării în natură a creanţelor sale, apărîndu-se împotriva eventualelor insolvabilităţi ale debitorului –, credem că legiuitorul a avut în vedere acele mijloace juridice care, peste prerogativele conferite creditorului de dreptul său de gaj general, dă posibilitatea acestuia, fie de a avea prioritate faţă de alţi creditori, fie ca, în caz de necesitate din partea debitorului, să urmărească o altă persoană, care s-a angajat să execute ea obligaţia debitorului.
     S-au avut în vedere deci, atît garanţiile personale (materializate prin fidejusiune sau altfel spus, cauţiune) cît şi garanţiile reale (constînd în afectarea specială a unui bun  pentru garantarea obligaţiei prin gaj, ipotecă sau prin privilegii reale).
     Desigur că, la valorificarea garanţiilor constituite de arendaş, arendatorul trebuie să ţină cont de dispoziţiile art. 407 din Codul de procedură civilă care condiţionează urmărirea şi vînzarea unor obiecte în contul arendei datorate – instrumentele de arat, animalele, seminţele şi îngrăşămîntul destinat pentru cultivarea pămîntului; făina, mălaiul şi alte mici produse trebuitoare pentru hrana datornicului şi a familiei sale timp de o lună; o vacă sau doi boi sau cinci capre sau patru rîmători sau zece oi şi după cum va alege datornicul; tot nutreţul trebuitor în timp de o lună  pentru hrana animalelor ce nu s-au urmărit; uneltele lucrătorilor şi meşterilor, maşinile în lucrare şi instrumentele trebuitoare pentru exploatarea unei fabrici sau industrii; carul sau căruţa, sacaua şi alte asemenea unelte de muncă; stupii cu miere, gîndacii de mătase, frunzele de duzi pe timpul creşterii lor, precum şi instrumentele sau cărţile trebuincioase pentru ştiinţă sau artă sau profesia ce practică sau exercită datornicul –, de lipsa altor bunuri care să-l îndestuleze.
     4. Concluzie. Contractul de arendare ca varietate a contractului de locaţiune, are în principal aceleaşi caractere juridice şi condiţii de validitate ca şi acesta. Aspectele, specifice – dintre care unele au fost relevate în prezenta lucrare – provin din natura bunurilor ce fac, în mod exclusiv, numai obiectul contractuluide arendare – bunurile agricole –, şi din prevederile legii speciale care reglementează arenda.
     Raportîndu-ne la legislaţia adoptată de statele europene cu privire la arendare, vom constata că aspecte specifice contractului de arendare se regăsesc şi în aceasta, diferenţele provenind din principiul care guvernează legislaţia fiecărui stat: principiul recunoaşterii libertăţii contractuale a părţilor, sau principiul intervenţiei statului în raporturile stabilite prin contractul de arendare.
     Din acest punct de vedere, considerăm că legislaţia romînească în materie, se înscrie în rîndul legislaţiilor europene liberale, condiţionările şi interdicţiile prevăzute de Legea nr.16/1994 care individualizează contractul de arendare în cadrul locaţiunii, nefiind de natură a ne conduce la o altă concluzie.
      


DREPTUL  DE  PREFERINŢĂ 
PRIVIND  BREVETELE  DE  INVENŢIE
NICOLAE PUŞCAŞ
     1. Noţiuni generale. Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. final din lege, în ipoteza în care brevetul de invenţie se acordă inventatorului–salariat în temeiul art. 5, lit. b, din lege, dacă acesta doreşte să încheie un contract privind invenţia sa, are obligaţia să respecte dreptul de preferinţă al unităţii unde s-a realizat soluţia tehnică brevetată.
     Dreptul de preferinţă este posibilitatea legală, recunoscută unităţii (persoana fizică sau juridică) de a fi preferată de titularul brevetului de invenţie, în ipoteza încheierii unui contract privind invenţia sa de serviciu. Dreptul de preferinţă nu se confundă cu pactul de preferinţă, întrucît primul se naşte din lege (dintr-o normă juridică imperativă), iar secundul are la bază convenţia părţilor, avînd o natură contractuală.
     Prin pactul de preferinţă înţelegem acea varietate a promisiunii de vînzare, prin care proprietarul unui bun se obligă faţă de o altă persoană să-l prefere, în ipoteza în care doreşte să înstrăineze acel bun. Pactul de preferinţă îl obligă pe proprietarul unui bun să acorde un drept prioritar la cumpărare unei persoane, în cazul în care va voi să înstrăineze acel bun. Această convenţie este afectată de o condiţie potestativă simplă, întrucît realizarea ei depinde de voinţa vînzătorului şi de împrejurări externe acestei voinţe.
     2. Natura juridică. În literatura juridică de specialitate s-a încercat determinarea naturii juridice a acestui drept de preferinţă, majoritatea autorilor ajungînd la concluzia că este o limitare, o restrîngere a exercitării libere, în putere proprie şi la interesul său propriu a atributelor dreptului de proprietate industrială asupra invenţiei, în special a dispoziţiei juridice.
     Aceşti autori au pornit de la definiţia legală a dreptului de proprietate, consacrată în art. 480 din Cod civ., care dispune că: „Proprietatea este dreptul ce are cineva de a se bucura şi de a dispune de un lucru în mod exclusiv şi absolut, însă în limitele determinate de lege” (s.n., P.N.).
     Alţi autori, în mod cu totul izolat, au considerat că dreptul de preferinţă împreună cu dreptul de preempţiune sunt drepturi reale principale, alături de dreptul de proprietate şi dezmembrămintele dreptului de proprietate, opinie la care nu putem să ne raliem din mai multe considerente. Astfel, nu-l putem considera un drept principal nici măcar temporar, întrucît în conţinutul acestui drept subiectiv civil nu sunt cuprinse atributele (prerogativele) dreptului de proprietate (ius utendi, ius fruendi şi ius abutendi) şi nici cel puţin atributele drepturilor derivate din dreptul de proprietate (ius utendi şi ius abutendi).
     De asemenea, titularul dreptului de preferinţă nu are posibilitatea să urmărească bunul (invenţia) dacă acesta a ieşit din patrimoniul titularului său, fără să fi fost respectat dreptul său subiectiv. În această ipoteză, titularul dreptului de preferinţă are posibilitatea, cel mult, să ceară anularea acelui contract de exploatare exclusivă sau de folosinţă asupra invenţiei salariatului, dacă dreptul său a fost încălcat.
     Cel mult putem califica dreptul de preferinţă ca un drept patrimonial evaluabil în bani, fiind un drept subiectiv relativ, căruia îi corespunde o obligaţie ce are ca obiect acţiunea de „a da” sau „a face”, fiind opozabil numai subiectului pasiv determinat (titularul brevetului de invenţie).
     3. Domeniul de aplicare a dreptului de preferinţă. Pentru a determina domeniul de aplicare a acestui drept trebuie să menţionăm dispoziţiile art. 5 alin. final din Legea nr. 64/1991 care, statuează că: „În cazul prevăzut la alin. 1 lit. b), unitatea are un drept de preferinţă la încheierea unui contract privind intenţia salariatului său, ce trebuie exercitat în termen de 3 luni de la oferta salariatului….” (s.n., P.N.).
     Stabilirea domeniului de aplicaţie o vom face în funcţie de „bunul” care urmează a fi înstrăinat prin vînzare, de actul juridic prin care părţile îşi manifestă consimţămîntul şi dreptul subiectiv care urmează să fie transmis.
      Titularul dreptului de preferinţă poate invoca acest drept numai în ipoteza în care obiectul transmisiunii este format din drepturile rezultate din crearea invenţiei de către inventatorul-salariat, în temeiul art. 5 alin. 1 lit. b din lege. Potrivit art. 48 din lege, aceste drepturi pot fi: dreptul la depunerea cererii de brevetare atunci cînd oferta inventatorului-salariat are loc înainte de solicitarea brevetării invenţiei la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci; dreptul la exploatare exclusivă în situaţia cînd  brevetul a fost eliberat inventatorului-salariat sau dreptul de folosinţă al obiectului brevetului de invenţie, tot în ipoteza cînd brevetul de invenţie a fost deja  eliberat inventatorului-salariat.
     În ipoteza în care, potrivit art. 3 din lege, brevetul de invenţie urmează a se elibera succesorilor în drepturi ai inventatorului-salariat (succesorii legali sau testamentari), obligaţia de a respecta dreptul de preferinţă al unităţii le incumbă acestora.
     Privitor la al doilea aspect, sunt supuse dreptului de preferinţă actele juridice de transmisiune care îmbracă forma unui contract.
      În practică, dreptul de preferinţă trebuie respectat indiferent dacă este vorba despre un contract de cesiune sau un contract de licenţă.
     Nu are relevanţă juridică dacă cesiunea este totală sau parţială ori dacă licenţa este exclusivă sau neexclusivă.
     Transmisiunea dreptului de exploatare exclusivă este parţială atunci cînd printr-un contract de cesiune cedentul (titularul dreptului, adică inventatorul-salariat) transmite cesionarului dreptul la o aplicaţie a invenţiei sau numai posibilitatea de a exploata invenţia pentru o parte a teritoriului statului care a eliberat brevetul de invenţie.
     Licenţa de brevet este acea operaţiune juridică prin care transmiţătorul (licenţiatorul) transmite în tot sau în parte dreptul de folosinţă asupra unei invenţii brevetate. Potrivit art. 48 alin. 2 din lege, licenţa poate fi exclusivă sau neexclusivă. Licenţa este exclusivă atunci cînd titularul dreptului de exploatare exclusivă (inventatorul-salariat) transmite dobînditorului exclusivitatea folosinţei invenţiei brevetate. Licenţa este neexclusivă atunci cînd titularul de brevet îşi păstrează dreptul de a folosi concomitent obiectul invenţiei brevetate precum şi dreptul de a încheia şi alte contracte de licenţe cu alte persoane.
     În al treilea rînd, transmiterea drepturilor rezultate din crearea unei invenţii de către inventatorul-salariat, în exercitarea atribuţiilor rezultate dintr-un contract individual de muncă ce nu prevede o misiune inventivă, printr-un contract de cesiune sau contract de licenţă, trebuie să ducă la transmiterea dreptului de exploatare exclusivă sau a dreptului de folosinţă asupra invenţiei brevetate.
     În concluzie, dreptul de preferinţă există şi trebuie respectat ori de cîte ori are loc o transmitere a unor drepturi rezultate din crearea unei invenţii, în temeiul art. 5 alin. 1 lit. b, printr-un contract de cesiune sau de licenţă, care are ca obiect fie cedarea dreptului la depunerea cererii de brevetare, fie dreptul  de exploatare exclusivă asupra invenţiei brevetate sau numai folosirea acesteia. Dacă aceste trei condiţii sunt îndeplinite cumulativ, dreptul de preferinţă trebuie respectat de toţi inventatorii-salariaţi care doresc să încheie vreun contract privind invenţia lor.
     4. Titularul dreptului de preferinţă. Potrivit art. 5 alin. final din lege, titularul dreptului de preferinţă este „unitatea” în cadrul căreia s-a realizat invenţia salariatului fie în exercitarea funcţiei sale, fie în domeniul activităţii acesteia, fie prin cunoaşterea sau folosirea tehnicii ori a datelor existente în unitate, fie cu ajutorul material al acesteia (art. 5 alin. 1 lit. b), dacă nu există o clauză care să prevadă eliberarea brevetului de invenţie „unităţii”.
      Titularul dreptului de preferinţă poate fi şi unitatea unde s-a realizat o invenţie, în temeiul art. 5 alin. 1 lit. a şi alin. 2 din lege, în ipoteza în care potrivit alin. 5 din articolul menţionat, deşi salariatul-inventator a informat în scris unitatea asupra redactării descrierii invenţiei, totuşi aceasta, în termen de 60 de zile, nu a depus la O.S.I.M. o cerere de brevetare.
     Prin „unitate” vom înţelege toate persoanele juridice şi fizice care angajează forţa de muncă în baza unui contract individual de muncă, care prevede ori nu o misiune inventivă, nu şi al unui contract civil de prestări de servicii.
     5. Modul de exercitare a dreptului de preferinţă. Acesta se realizează în conformitate cu dispoziţiile art. 5 alin. final din lege.
     Potrivit reglementării juridice, salariatul-inventator care are dreptul la eliberarea brevetului de invenţie, în temeiul art. 5 alin. 1 lit. b din lege, în cazul în care doreşte să încheie un contract privind invenţia sa, are obligaţia să facă prima ofertare unităţii unde s-a realizat respectiva soluţie tehnică. Legea nu impune salariatului-inventator ca forma ofertei să fie scrisă, dar pentru identitate de raţiune, dacă „informarea reciprocă asupra creării şi stadiului realizării invenţiei” se realizează în scris şi, în această ipoteză, voinţa legiuitorului se referă la concretizarea, materializarea policitaţiunii în ceva anume.
     Oferta trebuie să fie fermă (neîndoielnică), neechivocă (să cuprindă şi preţul), precisă şi complectată, să ducă la realizarea unui acord de voinţă, fără a mai fi nevoie de contraofertă.
     Comunicarea acceptării ofertei de către titularul dreptului de preferinţă trebuie făcută în 3 luni de la oferta salariatului, care se înregistrează la secretariatul „unităţii”. Termenul de 3 luni nu este un termen de prescripţie extinctivă, deci nu operează întreruperea, suspendarea şi nici repunerea în termen pentru anumite cauze legale, determinate, ci este un termen de decădere ca şi celelalte termene în materia invenţiilor.
     După unii autori, oferta de a contracta, contrar dispoziţiilor art. 37 alin. 1 Cod com., se poate revoca în mod intempestiv, în mod unilateral, pînă la ajungerea propunerii de a contracta la destinatar, fără a produce efecte juridice negative principiului forţei obligatorii a ofertei.
     Din punct de vedere juridic, se pune problema naturii juridice a actului încheiat între părţi şi a momentului cînd are loc acordul de voinţă.
     În ipoteza în care admitem că oferta de a contracta cuprinde şi preţul (trebuie să avem în vedere şi ultima ipoteză a alin. ultim al art. 5 din lege care precizează că „în lipsa acordului de voinţă privind preţul contractului, acesta urmează să fie stabilit de instanţele judecătoreşti”), prin întîlnirea celor două voinţe, considerăm că s-a încheiat un contract fie de cesiune, fie de licenţă.
     Pentru a determina momentul încheierii contractului, putem utiliza fie sistemul recepţiei, fie sistemul informării ofertantului asupra acceptării destinatarului.
     6. Sancţiuni în cazul nerespectării dreptului de preferinţă. Nerespectarea dreptului de preferinţă de către salariatul-inventator, potrivit art. 61 din lege, atrage după sine anularea contractului de cesiune sau de licenţă.
      În practică, încălcarea dreptului de preferinţă se poate realiza prin: necomunicarea ofertei de a contracta către „unitate”, comunicarea unei oferte incomplete sau încheierea unui contract de cesiune sau de licenţă cu o terţă persoană, înainte de expirarea celor 3 luni de la comunicarea ofertei.
     Titularii dreptului de acţiune vor fi cei ale căror drepturi au fost astfel încălcate, adică: titularii drepturilor de preferinţă, avînzii-cauză, reprezentanţii lor legali, autoritatea tutelară sau procurorul (art. 45 alin. 1 C.pr.civ.).
     Dreptul la acţiune în sens material se prescrie în termenul general de 3 ani, potrivit art. 3 din Decretul nr. 167/1958, termen care începe să curgă de la data de la care cel îndrituit a cunoscut sau trebuia să cunoască despre încheierea actului juridic respectiv (art. 9 din acelaşi decret), şi nu din momentul încheierii actului.
     Ca efect al acţiunii în  anulare a contractului de cesiune sau de licenţă, obiectul actului juridic anulat (adică drepturile rezultate din crearea invenţiei) se va întoarce în patrimoniul salariatului-inventator (sau succesorilor în drepturi) care, de această dată, va putea respecta drepturile titularului dreptului de preferinţă, fie îşi va exploata singur invenţia sa.
      


REGIMUL  JURIDIC  AL  FUNCŢIONARILOR  PUBLICI  DIN  CADRUL
ADMINISTRAŢIEI  PREZIDENŢIALE
Dr. VERGINIA VEDINAŞ
     I. Consideraţii generale
     Regimul juridic actual  al funcţionarilor publici se regăseşte consacrat într-o reglementare cu valoare de lege cadru, şi anume Legea nr. 188/1999 care a fost modificată în anul 2000 prin două ordonanţe de urgenţă, respectiv O.U.G. nr. 82/ 2000 şi OUG nr. 284/ 2000.
     Această lege consacră o reglementare cadru, care îşi propune să reprezinte un drept comun pentru toţi funcţionarii publici. O asemenea teză se desprinde din chiar interpretarea articolului 5 alin. (1) care statuează că dispoziţiile legii se aplică tuturor funcţionarilor publici, inclusiv acelora care au statute proprii aprobate prin legi speciale, în măsura în care acestea nu dispun altfel.
     Interpretarea logico-sistematică a textului determină concluzia că pot fi identificate, din punct de vedere al legii care le reglementează activitatea, două categorii de funcţionari publici:
     – funcţionari publici al căror regim juridic este reglementat prin statutul general, respectiv legea nr. 188/1999  cu modificările ulterioare;
     – funcţionari publici al căror regim juridic este reglementat prin statute speciale, aprobate prin legi speciale.
     Ambele categorii se supun Legii cadru, cu deosebirea că prima categorie se supune exclusiv Legii nr. 188/1999, iar cea de-a doua categorie se supune acesteia numai în măsura în care nu există dispoziţii derogatorii consacrate prin statutele speciale.
     Textul se impune a fi coroborat cu articolul 101, care reglementează de asemenea situaţia juridică a unor funcţionari publici supuşi unor statute speciale: este vorba despre cei din cadrul Preşedinţiei, Camerei Deputaţilor, Senatului, Curţii Constituţionale, Curţii de Conturi, Consiliului Legislativ, Avocatului Poporului şi Consiliului Concurenţei.
     Se pune problema ce semnificaţie acordăm sintagmei de statute proprii aprobate prin legi speciale, şi, mai precis, la care tip de lege se referă cele două articole atunci cînd fac vorbire despre legi speciale. 
     Este cunoscut că în limbajul juridic curent cuvîntul lege are două accepţiuni, şi anume: o accepţiune stricto sensu, prin care se evocă legea ca act juridic al Parlamentului, şi o accepţiune lato sensu, prin care se evocă orice tip de act normativ care produce efecte juridice obligatorii şi reprezintă astfel lege pentru subiectele de drept.
     Este foarte important de lămurit această problemă, deoarece ea are implicaţii deosebite în practica reglementării juridice, implicaţii care au început deja să se facă simţite. 
     Problema cardinală care se pune este dacă pentru fiecare din categoriile de funcţionari publici care au un statut special se impune să se adopte legi speciale.
     Noi considerăm că răspunsul la această întrebare nu poate fi decît negativ, că termenul de „lege” folosit de legiuitor trebuie înţeles într-o accepţiune lato sensu, fiind astfel mai potrivit cel de „reglementare specială”. Nu este de conceput ca pentru fiecare categorie de funcţionari publici cu un regim special să se adopte cîte o lege specială. Argumentele care resping o asemenea variantă sunt următoarele:
     – adoptarea cîte unei legi speciale ar determina fărîmiţarea exacerbată a regimului funcţionarului public, ceea ce ar crea haos în această instituţie, situaţie care a mai existat în Romînia în perioada interbelică şi s-a putut constata atunci ce consecinţe nefaste a avut;
     – instituţia însăşi a funcţiei şi funcţionarului public nu se poate întări şi consolida prin „fărîmiţarea” reglementării, ci prin existenţa unui statut cadru ferm şi riguros, care nu exclude, de principiu, norme derogatorii aprobate prin reglementări speciale;
     – din punct de vedere numeric, aceste categorii de funcţionari publici nu sunt deloc reprezentative, ele variind de la cîteva zeci la cîteva sute. Nu se justifică adoptarea unei legi speciale pentru un număr atît de limitat de persoane care compun o anumită categorie;
     – şi nu în ultimul rînd, s-ar încărca în mod inutil şi nejustificat însăşi activitatea Parlamentului, ceea ce nu este de dorit, avînd în vedere misiunile şi aşa destul de ample care îi revin organului legiuitor în general şi cu atît mai mult în această perioadă.
     Pentru a fi şi mai convingători şi pentru ca mesajul şi misiunea prezentului material să fie realizate, vom evoca cu un capitol din istoria reglementării funcţiei publice din perioada interbelică şi postbelică, pînă la instaurarea regimului totalitar. Vom avea prilejul să  constatăm ce consecinţe a produs, în acel moment al istoriei, modul în care s-a interpretat prevederea articolului 8(4) al  Constituţiei din 1923, care dispunea  că „Legi speciale vor determina statutul funcţionarilor publici”.
     Mai întîi este adoptată Legea privind statutul funcţionarilor publici din 1923, care, deşi realizează o reglementare unitară în ceea ce priveşte condiţia juridică a funcţionarilor publici, nu reuşeşte acelaşi lucru în ceea ce priveşte situaţia lor economică, lăsată, pe mai departe, la discreţia bugetelor şi a unor legi speciale. Chiar şi unitatea situaţiei juridice este la scurt timp afectată prin apariţia unor legi prin care se instituie regimuri speciale, înregistrîndu-se, în timp,  multe reglementări, prin care se instituie derogări de la Statut.
     La 8 iunie 1940 se adoptă Codul funcţionarilor publici, ca o reacţie la disparităţile şi derogările de la statut, cu tendinţa de a le elimina şi de a realiza o reglementare uniformă în materia funcţiei publice.
     Codul din 1940 a realizat un progres semnificativ dar nu complet, prin punerea în practică vădindu-şi serioase carenţe în aspecte esenţiale privind situaţia funcţionarului public.
     S-a impus necesitatea adoptării unui nou statut, prin care să se îndrepte deficienţele legislaţiei anterioare, atît din punct de vedere al situaţiei economice a funcţionarilor, cît şi din punct de vedere al situaţiei lor juridice. Se aveau în vedere, cu prioritate, o salarizare echitabilă; un sistem de recrutare şi promovare obiectiv; un regim de stabilitate riguros garantat, astfel încît funcţiile publice să fie ocupate de funcţionari bine pregătiţi profesional, care să facă faţă unor criterii de acces severe şi unor atribuţii complexe şi care, în final să fie demn şi echitabil retribuiţi pentru activitatea lor.
     Aceste preocupări de a perfecţiona regimul aplicabil funcţiei publice, au determinat  adoptarea unui nou statut, Legea nr. 746/1946. Ea a constituit, indiscutabil, un progres faţă de legislaţia anterioară, fără a ne putea exprima în termeni absoluţi cu privire la calităţile acestei reglementări. Principalul său merit este acela că „face din pregătirea şi specializarea practică profesională o condiţie sine qua non pentru numirea şi încredinţarea funcţiunilor superioare şi dispune reglementarea organizării acestei pregătiri, ceea ce va mări competenţa şi capacitatea de lucru a funcţionarilor”.
     El menţine însă în vigoare statutele speciale ce fuseseră adoptate după instaurarea Guvernului Groza la 6 martie, şi care prezintă serioase diferenţe faţă de statutul din 1946. În acest mod, regimul juridic instituit prin Legea nr. 746 nu putea fi un regim juridic unitar aplicabil funcţiei publice, ceea ce ar fi impus să fie adoptate ulterior măsuri prin care să se unifice regimul juridic al funcţiei publice şi să se desăvîrşească reforma în materie. Aceste măsuri nu au mai fost însă adoptate, deoarece la sfîrşitul anului 1947 s-a instaurat regimul de tip totalitar, care a atras după sine desfiinţarea acestei instituţii, asimilarea ei forţată cu aceea a salariatului.
     Constatăm cum într-o perioadă de  aproape un sfert de veac, între 1923 şi 1946, nu a fost posibil să consolidăm o instituţie juridică fundamentală cum este aceea a funcţionarului public, în ciuda faptului că exista o lege cu valoare de reglementare-cadru. Aceasta deoarece Constituţia însăşi statua, de o manieră categorică, necesitatea adoptării unor statute speciale prin legi speciale, faptul că au fost adoptate nenumărate asemenea legi speciale, care au fărîmiţat de o asemenea manieră instituţia funcţiei publice, încît ea nu a mai putut fi gestionată corespunzător şi unitar, iar consecinţele practice nu au întîrziat să se facă   simţite.
     Semnalul de alarmă se impune a fi tras, datorită faptului că deşi Constituţia actuală nu mai face vorbire, ca şi cea interbelică, despre legi speciale prin care să se aprobe statute speciale, o asemenea posibilitate este recunoscută prin legea cadru, şi consecinţele pot fi aceleaşi.
     Nu dorim ca istoria să se repete şi se cuvine să învăţăm din greşelile trecutului, mai ales că sunt greşelile proprii acestui popor.
     Recent am avut ocazia să luăm cunoştinţă de un asemenea proiect de lege, privind statutul funcţionarilor parlamentari. Proiect care, în proporţie de peste 80% reproduce prevederile statutului general, uneori pînă la identitate, adăugînd numai sintagmei de „funcţionari publici” termenul de „parlamentari”. Iar restul dispoziţiilor aşa-zis derogatorii, îşi propun să facă numai o „discriminare pozitivă” între funcţionarii publici obişnuiţi şi cei parlamentari, să creeze o „castă privilegiată” de funcţionari publici şi nimic mai mult.
     Exemplificăm prin cîteva exemple din acest proiect de act normativ. 
     În concluzie, nu împărtăşim soluţia de a se trece la adoptarea cîte unei legi speciale pentru fiecare din funcţionarii publici care au, în regimul lor juridic, şi anumite norme derogatorii de la statutul general. Credem că un capitol, în actul normativ care reglementează instituţia respectivă, ar reprezenta o soluţie optimă, de exemplu un capitol, din regulamentul Camerelor sau din cel al Curţii Constituţionale.
     II. Regimul juridic al personalului din cadrul Administraţiei prezidenţiale
     Soluţia pe care o propunem noi este în concordanţă cu aceea care s-a consacrat deja, în ceea ce priveşte statutul funcţionarilor din cadrul  Administraţiei prezidenţiale.
     Aceştia reprezintă, în accepţiunea articolului 101 din legea-cadru, prima categorie de funcţionari publici cărora aceasta le recunoaşte necesitatea de a fi reglementaţi prin legi speciale.
     Regimul juridic al personalului Administraţiei prezidenţiale, a fost consacrat de Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 1/2001  prin care s-a  modificat şi completat Legea nr. 47/1994 privind organizarea şi funcţionarea Preşedinţiei Romîniei, denumire care, potrivit art. I. alin. 2 din OUG nr. 1/2001, se înlocuieşte cu aceea de „Administraţie prezidenţială”.
     Constatăm că s-a optat pentru adoptarea unei modificări la Legea care reglementează organizarea şi funcţionarea Administraţiei prezidenţiale, şi nu pentru o lege specială care să reglementeze exclusiv statutul juridic al personalului din cadrul Administraţiei prezidenţiale.
     Potrivit acestui act normativ, se consacră o categorie aparte de funcţionari, denumită generic personalul Administraţiei prezidenţiale, care este alcătuită din persoane detaşate, la cererea Preşedintelui Romîniei, din ministere şi din alte autorităţi publice, precum şi din persoane încadrate direct pe funcţiile sau posturile pe care urmează să le îndeplinească.
     	Din analiza prevederilor acestei ordonanţe, se pot desprinde mai multe elemente ale regimului juridic al persoanelor care îşi desfăşoară activitatea în administraţia prezidenţială:
     a) terminologic, această categorie este evocată prin sintagma „personalul Administraţiei prezidenţiale”.
     Constatăm că legiuitorul s-a ferit să folosească termeni ca „funcţionari publici” sau „salariaţi”, că a optat pentru această denumire care are o vocaţie exhaustivă, în sensul că se pot introduce în această categorie atît persoane care au statut de funcţionari publici cît şi persoane care au statut juridic de salariaţi.
     Exprimarea este de influenţă europeană, ştiut fiind că în doctrina occidentală se uzitează frecvent formularea „personalul administraţiei”.
     b) Recrutarea acestui personal se poate face în două moduri:
         1) prin detaşare de la ministere şi alte autorităţi publice.
     Din caracterul limitativ al prevederii, constatăm că  nu se pot efectua detaşări decît de la o autoritate publică,  textul vorbind despre „ministere şi alte autorităţi publice”, ministerele fiind, ele însele, o categorie de autorităţi publice.
     Nu poate astfel să fie detaşată în personalul Administraţiei prezidenţiale o persoană care îşi desfăşoară activitatea într-o societate comercială cu capital privat sau într-un stabiliment de utilitate publică (de exemplu, într-o universitate privată).
     În al doilea rînd, dat fiind faptul că textul nu precizează rezultă că autorităţile publice din cadrul cărora pot fi efectuate detaşări de personal în rîndul Administraţiei prezidenţiale pot să fie atît de nivel central cît şi de nivel local (exemplu o prefectură).
         2) Prin încadrare directă pe funcţiile sau posturile pe care urmează să le împlinească.
     Se înţelege că încadrarea se va face prin concurs sau examen, avînd în vedere atît Legea nr. 188/1999 cît şi Legea nr. 30/1990.
     c) Ca o condiţie obligatorie la încadrare este încrederea acordată de Preşedintele Romîniei, dublată de semnarea unui angajament de loialitate, stabilit în conformitate cu prevederile Regulamentului prevăzut de lege.
     d) Semnificaţia încrederii constă în faptul că ea reprezintă un element determinant, atît pentru  încadrare cît şi pentru menţinerea în funcţie.
     Aceasta deoarece retragerea încrederii are ca efect revocarea încadrării, sau, după caz, încetarea detaşării, eliberarea sau destituirea din funcţie ori desfacerea contractului de muncă, după caz.
     Rezultă că încrederea este un element fundamental al regimului juridic aplicabil personalului din cadrul Administraţiei prezidenţiale. 
     Elementul încrederii şi al loialităţii produc anumite mutaţii asupra regimului juridic al funcţionarilor publici, care este guvernat de stabilitatea acestora în funcţie. Se cuvine să menţionăm semnificaţia deosebită pe care legea actuală o acordă stabilităţii de principiu, care stă la baza exercitării funcţiei publice, conform articolului 4 litera d.
     Or, prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 1/2001 apar anumite mutaţii şi în ceea ce priveşte regimul însuşi al stabilităţii funcţionarilor. De esenţa stabilităţii  este faptul, susţinut constant în doctrină,  că ea reprezintă o imposibilitate de încetare a raportului juridic de serviciu din motive neimputabile  funcţionarului public, asigurîndu-se în acest mod o protecţie a funcţionarilor de  arbitrariu din partea conducerii autorităţii sau instituţiei publice şi de influenţele deciziilor politice care i-ar putea periclita cariera profesională. 
     Stabilitatea în funcţie este asigurată şi prin reglementarea strictă a instituţiilor care o caracterizează (avansarea, delegarea, întreruperea activităţii), dar mai ales încetarea raporturilor de serviciu.
     Legea reglementează expres şi limitativ modurile de încetare a raportului de serviciu sau de eliberare din funcţie. 
     Acestor modalităţi, Ordonanţa de Urgenţă nr. 1/2001 le mai adaugă încă unul, şi anume retragerea încrederii, care are ca efect revocarea încadrării, sau, după caz, încetarea detaşării, eliberarea sau destituirea din funcţie, iar în cazul în care persoana are statut de salariat, desfacerea contractului ei de muncă, după caz.
     e) din punct de vedere al statutului juridic, personalul din Administraţia prezidenţială poate fi format din  funcţionari publici sau salariaţi.
     Acea parte a personalului Administraţiei prezidenţiale care are statut de funcţionar public, se va supune legii privind statutul funcţionarilor publici, iar restul personalului, care are statut de salariaţi, se va supune legislaţiei muncii.
     În ambele cazuri, reglementarea va fi completată de prevederile Ordonanţei de Urgenţă nr. 1/ 2001.
     Adoptarea acestei reglementări este legitimă, dacă avem în vedere semnificaţia instituţiei Preşedintelui Romîniei, care îndeplineşte cea mai înaltă magistratură din stat, statutul constituţional al Preşedintelui, rolul acestuia, de reprezentant al poporului romîn pe plan intern şi extern.
     Toate acestea sunt argumente care ne determină să susţinem soluţia că personalul Administraţiei prezidenţiale trebuie să fie format din oameni de cea mai înaltă ţinută profesională dar şi etică, şi cărora le este necesar un plus de fidelitate faţă de restul persoanelor care desfăşoară o anumită activitate, funcţionari publici sau salariaţi.  Se cuvine precizat  faptul că,  dintotdeauna doctrina a recunoscut obligaţia de fidelitate, ca fiind specifică funcţionarilor publici. Iar  în literatura contemporană , regimul exercitării obligaţiilor funcţionarului public este dominat de ideea fidelităţii, a îndeplinirii cu profesionalism şi imparţialitate a prerogativelor de funcţie publică.
     Iar articolul 41 din Legea nr. 188/1999  prevede în mod expres obligaţia de loialitate ca o îndatorire şi ca un mod de îndeplinire a atribuţiilor de serviciu, ca un principiu în activitatea funcţionarului public.
     Anumite probleme vor naşte însă, în practică, elementele „încrederii şi al loialităţii”, care prin esenţa lor au o natură mai puţin juridică, preponderent  psihologică şi morală, şi care prin modul în care sunt concepute pot naşte o putere discreţionară deosebită a administraţiei publice. Iar aceasta, la rîndul ei, poate naşte abuzuri la adresa funcţionarului public.
     Este o problemă care, din punctul nostru de vedere cu greu poate fi reglementată prin norme de drept. Pe de o parte, credem că se impune a fi acceptată teza că încrederea este un element determinant pentru naşterea şi implicit încetarea raportului de serviciu al acestei categorii de funcţionari, care aparţin Administraţiei prezidenţiale, iar, pe de altă parte, se cuvine atrasă atenţia asupra pericolului pe care îl poate naşte pentru funcţia publică o putere necenzurată juridiceşte din partea celor  competenţi să evalueze limitele acestei încrederi. În tot cazul, va fi misiunea dificilă a instanţelor de contencios administrativ, să evalueze în ce măsură încetarea raportului de serviciu al unui funcţionar din cadrul Administraţiei prezidenţiale este legală sau nu.
      


ASPECTE  LEGALE  ALE  COMERŢULUI  ELECTRONIC
LUCIAN VASIU
     Sub zodia calculatorului şi a vitezei, asistăm în prezent la ceea ce putem numi „revoluţia informaţională”. Nimic nu poate sintetiza mai bine această uluitoare transformare electronică a societăţii actuale decît Internetul – reţeaua reţelelor. Pe lîngă multe altele, Internetul a schimbat faţa clasică a comerţului, iar acum vorbim despre comerţul electronic.
     Comerţul electronic joacă un rol din ce în ce mai important, în modul în care firmele – mici, mijlocii sau mari îşi desfăşoară afacerile. Într-un sector în care viteza de prelucrare a informaţiilor şi volumul tranzacţiilor încheiate sunt vitale, comercianţii nu aveau cum să evite impactul noilor tehnologii, implementarea acestora putînd să fie un factor de supravieţuire comercială şi de succes. În Cyberspace, ca şi piaţă virtuală, fiecare comerciant îşi poate deschide o pagină Web (interactivă). Vorbim în acest caz de o egalitate a şanselor în domeniul marketingului, de care se bucură în primul rînd firmele mai mici.
     Fostul vicepreşedinte american Albert Gore declara în acest sens: „Suntem la marginea unei revoluţii care este aşa de profundă, precum schimbarea din economie ce a survenit de la revoluţia industrială. În curînd reţelele electronice vor permite oamenilor să transceadă barierele de timp şi distanţă şi să profite de avantajele pieţelor globale şi de oportunităţi de afaceri, nici măcar imaginabile astăzi, deschizînd o nouă lume a posibilităţii şi progresului economic”.
     Impactul deosebit al comerţului electronic asupra viitorului afacerilor este reflectat şi într-o estimare, care arată că în 2003 comerţul electronic între firme se va ridica la 1,3 trilioane USD.
      Dreptul, la rîndul său este influenţat şi chemat să facă faţă consecinţelor pe care le aduce dezvoltarea tehnologiei. Pentru a încuraja exploatarea noilor tehnologii, pentru a facilita dezvoltarea unui comerţ electronic desfăşurat în mod onest, dreptul trebuie să ţină pasul cu tehnica şi să facă faţă tuturor provocărilor, atît în domeniul normelor materiale, cît şi a celor procesuale.
     Internetul fiind un domeniu atît de nou şi de diferit, practic nu mai există precedente în acest sens; fără îndoială că problemele juridice pe care le ridică sunt dificile, chiar dacă avem la îndemînă conceptele şi instituţiile dreptului clasic, care şi-au dovedit viabilitatea de-a lungul vremurilor. Avînd în vedere caracteristicile Cyberspace-ului, comunitatea internaţională lucrează intens la adoptarea unui Cod Uniform al Comerţului Electronic, singura lege capabilă să vină în întîmpinarea tuturor cerinţelor acestui domeniu nou. Chiar şi în Romînia, rămasă mult în urmă din punctul de vedere al adoptării legislaţiei privitoare la tehnologiile informaţiei, urmează să se adopte în procedură de urgenţă reglementări privitoare la semnătura electronică şi implicit la comerţul electronic.
     Majoritatea activităţilor comerciale se desfăşoară astăzi prin „schimbul de hîrtii”: contracte, ordine de cumpărare, facturi, cecuri, chitanţe şi numeroase alte documente, care sunt în mod normal create, schimbate şi stocate pe hîrtie; această situaţie începe să se schimbe. Comerţul electronic oferă o alternativă eficientă, mai puţin expusă erorilor şi la un cost cu mult mai scăzut faţă de „comerţul bazat pe hîrtie”. Pentru a face comerţul electronic viabil, atît din punct de vedere legal, cît şi din cel al afacerilor, comunicaţiile care au loc, precum şi înregistrările acestora trebuie să satisfacă anumite cerinţe legale.
     1.  Autenticitatea se referă la sursa unei comunicaţii; de unde vine mesajul? Este original sau fals? Autenticitatea este o cerinţă de afaceri practică şi în acelaşi timp, o importantă cerinţă legală. Părţile contractante, cei ce licenţiază informaţii ori fac plăţi trebuie să fie confidente în ceea ce priveşte autenticitatea comunicaţiilor recepţionate. Spre exemplu, cînd o bancă primeşte un ordin de plată electronic de la un client care solicită plata unei sume către o terţă parte, ea trebuie să fie capabilă să verifice sursa solicitării, să fie sigură că nu are de a face cu un impostor. Dacă banca nu verifică identitatea sursei solicitării, ea poate fi făcută responsabilă pentru eventualele pierderi.
     De asemenea, în cazul unei dispute, stabilirea autenticităţii unei tranzacţii electronice este esenţială. Aceasta necesită un mecanism pentru stabilirea autenticităţii şi pentru prezervarea unei înregistrări, înregistrarea urmînd să fie folosită ca probă într-un eventual proces.
     2. Integritatea priveşte exactitatea şi completitudinea unei comunicaţii. Ceea ce a primit recipientul este identic cu ceea ce transmiţătorul a transmis? Comunicaţia este completă? A fost comunicaţia alterată în transmisie sau stocare? Un recipient trebuie să fie confident în ceea ce priveşte integritatea comunicaţiei pentru a putea să se bazeze pe aceasta şi să acţioneze în consecinţă. Integritatea este esenţială în cadrul comerţului electronic cînd avem de-a face cu negocierea şi elaborarea de contracte on-line, licenţierea conţinutului digital şi efectuarea plăţilor electronice, precum şi pentru folosirea înregistrărilor electronice pentru a dovedi aceste tranzacţii de date ulterioare. Dacă una dintre părţi are nevoie să dovedească ceva, primul lucru care trebuie făcut este dovedirea integrităţii înregistrării (stocată pe suport fizic) a respectivei comunicaţii înainte ca un tribunal să o considere o dovadă credibilă. Chiar o comunicaţie care a fost transmisă şi recepţionată cu integritatea intactă, poate fi accidental sau intenţionat alterată; echipamente care nu funcţionează corect sau programe pentru calculator cu erori pot să altereze conţinutul înregistrării electronice în timpul stocării sau restaurării acesteia. Adiţional, recipientul comunicaţiei are nevoie de mijloace care să-i permită să refuteze afirmaţia că ar fi alterat comunicaţia.
     3. Nonrepudierea este cerinţa ce se referă la faptul de a nu permite transmiţătorului să nege că ar fi transmis, sau să pretindă că nu avem de-a face cu un conţinut al comunicaţiei identic cu ceea ce s-a transmis dacă, de fapt, sunt identice.
     Nonrepudierea este esenţială pentru comerţul electronic, deoarece partenerii se bazează pe comunicare. Spre exemplu, un broker (agent de bursă) care acceptă ordine de cumpărare/vînzare pe Internet, nu va dori să intre în legătură cu clienţii care plasează ordine şi după aceea, în funcţie de mişcările pieţei (sus/jos) confirmă sau nu ordinul.
     Nonrepudierea devine cerinţa legală, cînd una dintre părţi dispută un contract; ea trebuie să fie capabilă să stabilească faptul că cealaltă parte a acceptat, atît contractul în general, cît şi termenii specifici ai înţelegerii.
     4. Semnături
     În multe cazuri legea solicită ca un contract să fie redactat  în scris şi semnat de către persoanele implicate; chiar dacă două părţi intră în contact on-line, aceste cerinţe pot fi solicitate.
     Legislaţia anumitor ţări prevede ca în cazul achiziţionării de bunuri şi servicii ce depăşesc o anumită sumă de bani este obligatorie formalitatea, adică existenţa contractelor scrise.
     5. Confidenţialitatea priveşte controlul divulgării informaţiilor; deşi nu este totdeauna o problemă importantă sunt situaţii în care devine critică.
     Confidenţialitatea poate fi necesară pentru protejarea unui secret comercial sau a unor drepturi intelectuale, ori pentru confidenţialitatea comunicaţiilor avocat-client; în aceste situaţii şi în altele similare trebuie luate precauţii de securitate.
     Lipsa tradiţională a încrederii induse de contractele scrise şi semnate, viteza cu care se desfăşoară tranzacţiile în comerţul electronic, accesul necontrolat la sistemele informatice ridică un număr de probleme legale.
     Securitatea informatică oferă soluţii la aceste probleme obiectivul ei fiind un document care să satisfacă cerinţele legale şi de afaceri privind autenticitatea, integritatea, nonrepudierea, semnăturile şi confidenţialitatea.
     Dacă în ceea ce priveşte documentele aşa-numite „fizice” securitatea este realizată prin folosirea de scrisori cu antet, semnate manual, plicuri sigilate, cerneluri speciale, curieri ş.a., în cazul documentelor electronice, securitatea este realizată prin folosirea semnăturilor digitale, a criptografiei, a procedurilor de confirmare-recepţie şi a controlului accesului la sistemele informatice. Similar metodelor tradiţionale, aceste noi proceduri de securitate a documentelor pot să furnizeze beneficii legale semnificative, dacă sunt implementate adecvat.
     Măsurile de securitate informatică pot fi implementate pe două niveluri:
     1. securitatea sistemelor de calcul;
     2. securitatea informaţiilor.
     1. Securitatea sistemelor de calcul se referă la măsurile pe care o firmă trebuie să le ia pentru a-şi proteja calculatoarele precum şi informaţiile stocate pe acestea, împotriva atacurilor din afară (daune cauzate de hackeri, viruşi sau dezastre naturale) sau/şi din interior (cauzate de angajaţi). Aceste măsuri includ controale vizînd limitarea accesului şi controale de audit, vizînd monitorizarea activităţii sistemelor informatice.
     Parolele sunt controale de securitate, folosite în mod tradiţional pentru a preveni accesul neautorizat, alte controale, mai sofisticate, cum ar fi scanarea irisului sau a palmei, pot fi folosite. Pentru protejarea împotriva atacurilor din exterior poate fi folosit un firewall.
     2. Securitatea informaţiilor. Din momentul în care informaţia părăseşte un calculator, securitatea la nivel de sistem de origine nu poate face nimic pentru a proteja acea informaţie în trecerea ei prin reţele exterioare sau pe perioada cînd se află stocată pe un calculator care nu poate fi controlat de transmiţător. Astfel, cea mai importantă strategie de securitate constă în a proteja informaţia însăşi. Securitatea informatică la nivel de informaţie poate asigura faptul ca informaţia, deşi poate fi acceptată, să nu poată fi citită, copiată sau modificată unde aceasta se află.
Cum poate fi folosită securitatea informaţiei pentru a satisface cerinţele legale?
     Există un număr de măsuri de securitate informatică ce pot fi folosite pentru a satisface cerinţele legale pentru comerţul electronic. Acestea includ:
     1. semnăturile digitale;
     2. răspunsuri şi confirmări;
     3. confirmări repeat – back;
     4. folosirea unui proces sau sistem care produce un document demonstrativ de încredere;
     5. ştampilarea dată/oră;
     6. terţe părţi de încredere;
     7. criptografia.
     1. Semnăturile digitale. Semnătura este un element cu funcţie dublă; ea permite, pe de o parte, identificarea emiţătorului, iar pe de altă parte, exprimă voinţa acestuia de aderare la ceea ce este scris pe document.
     O semnătură de mînă pe o bucată de hîrtie, pretinzînd că aparţine unei surse identificabile, poate autentifica o comunicaţie dacă semnătura este originală. Desigur, o comunicaţie electronică nu poate conţine o semnătură manuală, dar poate conţine una digitală, o transformare criptografică a comunicaţiei. Dacă o semnătură digitală poate fi verificată, recipientul are asigurarea că respectiva comunicaţie provine de la transmiţător şi că nu a fost alterată în momentul tansmisiei. În consecinţă, transmiţătorul nu poate nega transmiterea.
     O semnătură digitală este un substitut electronic care serveşte ca o semnătură manuală – şi ceva în plus, un identificator creat de calculator, în termeni tehnici, este o secvenţă hash pentru a crea un rezumat al mesajului comunicaţiei electronice, care apoi este criptat folosind un algoritm bazat pe o cheie publică şi o cheie privată. Un recipient care are cheia publică a transmiţătorului, poate cu precizie să determine dacă secvenţa de biţi a fost creată folosind cheia privată a semnatarului şi dacă mesajul este nealterat din momentul în care a fost creată secvenţa respectivă de biţi. O semnătura digitală nu este o imagine digitalizată a unei semnături manuale sau o semnătură tastată. Mai mult, spre deosebire de o semnătură care este unică referitor la semnatar, dar în principiu aceeaşi pentru toate documentele semnate, o semnătură digitală este unică pentru fiecare document „semnat”, aceasta deoarece semnătura digitală este derivată din documentul însuşi. Prin urmare orice modificare asupra documentului va produce o semnătură digitală diferită.
     Astfel, o semnătură digitală poate fi o măsură de identificare a sursei comunicaţiei şi pentru verificarea integrităţii acesteia, împiedicînd astfel transmiţătorul de la repudierea respectivei comunicaţii.
     O semnătură digitală verificată, se presupune din punct de vedere legal, în anumite circumstanţe, că îndeplineşte cerinţele de autenticitate, integritate şi nonrepudiere. Este posibil, de asemenea să fie satisfăcute şi cerinţele privind semnăturile prin folosirea semnăturilor digitale.
     2. Răspunsuri şi confirmări. Calculatoarele sunt extrem de adecvate pentru monitorizarea comunicaţiilor şi transmiterea de confirmări presupusului transmiţător. Documentarea a ceea ce a fost recepţionat, identificarea transmiţătorului, faptul că o o confirmare  a fost transmisă transmiţătorului şi că această confirmare nu a fost amendată, va ajuta la verificarea sursei comunicaţiei. Capacitatea de a autentifica poate fi asigurată prin transmiterea şi păstrarea înregistrărilor confirmărilor, precum şi a răspunsurilor care repudiază aceste confirmări.
     3. Confirmări repeat–back. Tehnica transmiterii unei confirmări, pentru stabilirea autenticităţii  unei comunicaţii electronice poate fi dusă mai departe pentru a stabili integritatea unei comunicaţii; întregul conţinut al comunicaţiei poate fi transmis înapoi transmiţătorului. Dacă confirmarea repeat-back nu este identică cu comunicaţia originală transmiţătorul poate alerta recipientul. Transmiţătorul va crea şi păstra o înregistrare a comunicaţiilor originale, a confirmării repeat-back, precum şi orice repudieri ale confirmării repeat-back primite sau note că nu a fost recepţionată nici una.
     4. Proces/sistem. Deoarece comunicaţiile electronice nu au întotdeauna caracteristicile de identificare ale comunicaţiilor care implică existenţa hîrtiei, este posibil să fie folosite alte tehnici pentru stabilirea autenticităţii. Toate aceste tehnici implică folosirea unui calculator pentru a automatiza funcţiile de păstrare a înregistrărilor. Spre exemplu, dacă o companie a configurat calculatoarele proprii, ca acestea să arhiveze automat o copie electronică a comunicaţiilor create sau recepţionate, poate folosi acestea pentru a stabili dacă înregistrările acestor comunicaţii sunt originale. Autenticitatea unor asemenea copii poate fi îmbunătăţită, prin adoptarea unor controale de securitate care limitează accesul la copiile din arhivă. Folosirea unor asemenea măsuri poate ajuta o companie să demonstreze integritatea înregistrărilor sale. O altă tehnică constă în configurarea calculatoarelor utilizatorilor pentru a loga toate comunicaţiile şi a compara aceste informaţii cu arhiva proprie (informaţiile care arată sursa unei înregistrări, precum şi ora creării acesteia, furnizează evidenţa privind autenticitatea sa).
     5. Ştampilarea data/ora. O ştampilă dată/oră furnizează o cale pentru a verifica dacă o comunicaţie a fost modificată şi este generată printr-un rezumat al mesajului comunicaţiei. Deoarece rezumatul derivat din respectiva comunicaţie, este unic relativ la aceasta, dacă se modifică o singură virgulă, se modifică şi rezumatul. O ştampilă dată/oră fixează conţinutul rezumatului pe o anumita dată/oră. Ulterior pentru a verifica integritatea comunicaţiei, un alt rezumat al comunicaţiei este creat. Dacă este identic cu rezumatul ştampilat dată/oră, comunicaţia nu a fost modificată.
     6.  Terţe părţi de încredere. O parte poate stabili integritatea unei comunicaţii prin trimiterea şi/sau recepţionarea comunicaţiilor electronice prin intermediul unei terţe părţi neutre (care poate reţine o copie a fiecărei comunicări).
     7. Criptografia. 
     În cazul în care se doreşte o comunicare confidenţială, transmiţătorul o poate cripta.
     Criptografia este arta scrisului secret şi este aproape tot atît de veche precum scrisul însuşi (include criptarea, decriptarea şi criptanaliza). O persoană poate achiziţiona bilete de avion, transfera bani dintr-un cont într-altul sau cumpăra diverse bunuri pe Internet. Simpla introducere a unui număr de card de credit este expusă riscului de fraudă. O soluţie la această problemă constă în incriptarea numărului cardului (şi a altor informaţii personale) la introducerea acestora, sau la securizarea întregii sesiuni de lucru.
     Cînd un calculator incriptează aceste informaţii, ele devin incomprehensibile unor terţe părţi. Serverul Web primeşte informaţia criptată, o decriptează şi procedează conform instrucţiunilor; în acest mod dispare posibilitatea ca numărul de card să fie interceptat de infractori.
     Criptarea constă în transformarea mesajului comunicaţiei într-un cod secret, care nu poate fi citit sau interceptat fără cheia de decriptare. Decriptarea este procesul de convertire a informaţiei din forma sa secretă în forma lizibilă publică.
     În criptografia modernă, procesul de conversie constă într-un algoritm şi o cheie. Algoritmul poate fi cunoscut, dar cheia este esenţial să fie secretă.
      Securitatea informaţiilor furnizează mijloace efective de încredere, pentru satisfacerea cerinţelor legale şi de afaceri pentru comunicaţiile electronice.
     Măsurile de securitate descrise nu sunt uşor de acceptat, dar eficacitatea lor legală a fost în mai multe ţări deja recunoscută.
      



Natura  juridică  a  noilor  facilităţi  fiscale
ACORDATE  I.M.M.
Dr. CONSTANTIN D. POPA, dr. DOREL L. JULEAN
     Aşa cum relevă literatura economică, printre mijloacele la care autorităţile publice apelează tot mai des pentru redresarea economiei, eliminarea sau diminuarea consecinţelor factorilor cu caracter perturbator, cele de natură fiscală se bucură de preeminenţă, astfel că în concepţia unor economişti contemporani „impozitul (privit general, n. ns., C.P., D.J.)) devine un instrument esenţial al politicii economice a statului, precum şi al politicii sale sociale ...”. Aceste mijloace fiscale de stimulare servesc la echilibrarea „puterii de a întreprinde a capitaliştilor”. 
     Modul cum aceste mecanisme fiscale acţionează in concreto diferă de la o ţară la alta şi de la o perioadă la alta, în strînsă legătură cu preceptele filosofiei politico-economice predominante, noi propunîndu-ne în această lucrare să studiem sistemul facilităţilor fiscale acordate întreprinderilor mici şi mijlocii în Romînia şi efectele acestora în planul relaţiilor economico-sociale.
     Romînia, ţară aflată în perioada de tranziţie spre o economie de piaţă, utilizează pîrghiile fiscale şi pentru stimularea dezvoltării economice, între acestea cele mai importante şi mai energice fiind facilităţile fiscale acordate întreprinderilor mici şi mijlocii, care au căpătat o nouă formă o dată cu schimbările politice intervenite în societatea romînească.
     Întreprinderile mici şi mijlocii, cunoscute şi sub denumirea prescurtată de I.M.M, se bucură la momentul de faţă de o definire legală consacrată prin art. 3 şi 4 ale Legii nr. 133/1999 privind stimularea întreprinzătorilor privaţi, pentru înfiinţarea şi dezvoltarea întreprinderilor mici şi mijlocii. Astfel, art. 3 din legea menţionată, defineşte întreprinderea ca „orice formă de organizare a unei activităţi economice, autonomă patrimonial şi autorizată, potrivit legilor în vigoare, să facă acte şi fapte de comerţ, în scopul obţinerii de profit prin realizarea de bunuri materiale, respectiv prestări de servicii, din vînzarea acestora pe piaţă, în condiţii de concurenţă.” Această definiţie trebuie coroborată cu prevederile art. 2 din aceeaşi lege care ne oferă o definiţie legală a întreprinzătorului care, în accepţiunea legiuitorului, desemnează o „persoană fizică autorizată sau o persoană juridică, care, în mod individual sau în asociere cu alte persoane fizice autorizate sau cu persoane juridice, organizează o societate comercială, denumită în continuare întreprindere, în vederea desfăşurării unor fapte şi acte de comerţ.” (subl.ns., C.P., D.J.)
     Din coroborarea celor două texte legislative reiese foarte clar natura juridică a întreprinderii, indiferent de forma acesteia. Astfel, întreprinderea este în condiţiile art. 7 din Codul comercial, comerciant, ea îmbrăcînd forma unei societăţi comerciale, pe cale de consecinţă, ea fiind un subiect de drept destinat, care se bucură de personalitate juridică cu toate consecinţele pe care aceasta le impune. Legea nu impune şi forma societăţii comerciale – întreprindere. Per a contrario, întreprinderea poate îmbrăca forma oricărei societăţi comerciale legal reglementate, alegerea acesteia fiind lăsată la alegerea întreprinzătorului. Din interpretarea literală a prevederilor art. 3 rezultă că întreprinderea poate lua chiar şi forma societăţii comerciale cu răspundere limitată cu asociat unic, legiuitorul folosind în textul legal expresia „în mod individual sau în asociere cu alte persoane fizice autorizate sau cu persoane juridice”, calitatea de asociat unic putînd-o avea orice persoană juridică însă nu şi orice persoană fizică, legea impunînd calitatea de persoană juridică autorizată pentru întreprinzătorul persoană fizică.
     Pentru a fi considerată întreprindere mică sau mijlocie (I.M.M.) o întreprindere trebuie să îndeplinească mai multe condiţii supuse de art. 4 din Legea nr. 133/1999 modificată şi completată prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 297/2000: să aibă maximum 249 de salariaţi; să nu fie societate bancară, societate de asigurare şi reasigurare, societate de administrare a fondurilor financiare de învestiţii, societate de valori mobiliare, societate cu activitate exclusivă de comerţ exterior; să nu fie societăţi comerciale cu acţionar sau asociat persoane juridice care au peste 250 de angajaţi şi care deţin peste 25% din capitalul social; cifra de afaceri anuală a acestor întreprinderi să nu depăşească 8 milioane de euro.
     De asemenea, art. 6 din Legea nr. 133/1999 stipulează că beneficiază de facilităţile fiscale prevăzute de această lege numai întreprinderile mici şi mijlocii cu capital integral privat.
     Art. 4 alin. 1 din lege clasifică întreprinderile mici şi mijlocii, care îşi desfăşoară activitatea în sfera producţiei de bunuri materiale şi servicii, în funcţie de numărul mediu scriptic anual de personal în:
     a) microîntreprinderi, care au pînă la 9 salariaţi;
     b) întreprinderi mici, care au între 10 şi 49 de salariaţi;
     c) întreprinderi mijlocii, care au între 50 şi 249 de salariaţi.
     Pornind de la logica acestei clasificări putem trage  concluzia că, întreprinderile care au un număr mediu scriptic anual de personal mai mare de 250 de salariaţi sunt considerate întreprinderi mari.
     În stabilirea naturii juridice a facilităţilor fiscale acordate I.M.M. vom porni de la definiţia acestora. În acest sens, în limbajul comun prin facilitate se înţelege „înlesnire făcută cuiva”, astfel că prin predicativizarea noţiunii de „facilitate” cu termenul „fiscală”, ajungem la concluzia că prin facilitate fiscală înţelegem o înlesnire cu caracter fiscal, adică o înlesnire la plata impozitelor, taxelor şi a celorlalte contribuţii cu caracter bugetar.
     În ceea ce priveşte natura juridică a facilităţilor fiscale (înlesnilor fiscale), literatura de specialitate le defineşte ca elemente comune şi definitorii ale veniturilor bugetare care sunt prevăzute prin actele normative care instituie venituri bugetare, de care se ţine seama la evaluarea bazei de calcul, în determinarea venitului bugetar, precum şi la încasarea acestuia. Înlesnirile sunt stabilite de cele mai multe ori sub formă de reduceri sau scutiri şi au în vedere anumite situaţii deosebite, de excepţie, în care anumiţi plătitori realizează obiectul sau materia impozabilă.
     Reducerea presupune coborîrea tarifului de impunere sub tariful general, pentru anumite categorii de contribuabili strict determinate de lege. Reducerea se exprimă în procente, raportat la cota de impozitare generală.
     Scutirea presupune excluderea unor contribuabili de la plata anumitor obligaţii financiar-bugetare în baza legii. Dacă reducerea presupune doar aplicarea unui tarif de impunere, scutirea presupune, din punct de vedere matematic, aplicarea unei cote de impunere de 0%.
     Legea nr. 133/1999 în varianta sa originară utilizează în capitolul IV noţiunea de „facilităţi economico-financiare”, care, în opinia noastră, trebuie considerată sinonimă cu noţiunea de facilităţi fiscale. Această terminologie se justifică prin aceea că legiuitorul a intenţionat ca prin consacrarea facilităţilor fiscale să realizeze un cadru economic favorabil dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, cu atît mai mult cu cît, chiar prin titlul legii, se postula stimularea întreprinzătorilor privaţi pentru înfiinţarea şi dezvoltarea întreprinderilor mici şi mijlocii.
     Stimularea cadrului de dezvoltare a întreprinderilor mici şi mijlocii a fost un punct important al politicii fiscale din ultimii ani. Diacronic privind lucrurile, în anul 1993 a fost adoptată Ordonanţa Guvernului nr. 25/1993 privind stimularea intreprinderilor mici şi mijlocii, aprobată şi modificată prin Legea nr. 83/1994 şi republicată9.
     La 20 iulie 1999 Parlamentul Romîniei a adoptat Legea nr. 133/1999 privind stimularea întreprinzătorilor privaţi pentru înfiinţarea şi dezvoltarea întreprinderilor mici şi mijlocii, care, pe lîngă obiectivul principal care era crearea unui cadru favorabil înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii (cap. 2 al legii), s-a preocupat şi de conturarea unor programe de dezvoltare a întreprinderilor mici şi mijlocii, (cap. 3 al legii), precum şi de reglementarea facilităţilor economico-financiare, fiscale şi bancare care se acordă întreprinderilor mici şi mijlocii cu capital integral privat (capitolul 4 al legii), de coordonarea politicilor şi a programelor de dezvoltare a întreprinderilor mici şi mijlocii (cap. 5 al legii).
     Prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 297/2000, Legea nr. 133/1999 a fost modificată şi completată, iar în baza art. 3 din Ordonanţă, Legea nr. 133/1999 a fost republicată.
     În prezent, facilităţile fiscale acordate I.M.M.-urilor sunt reglementate în art. 211–215 din Legea nr. 133/1999, astfel cum aceasta a fost completată şi republicată. Aceste facilităţi fiscale pot fi clasificate, în funcţie de veniturile fiscale pe care le vizează, în facilităţi fiscale privind impozitul pe profit şi facilităţi fiscale privind taxele vamale.
     Facilităţile fiscale privind impozitul pe profit sunt reglementate în art. 212 şi 213 din precitata lege, ele înscriindu-se între facilităţile fiscale pentru încurajarea şi protejarea investiţiilor naţionale de capital10. 
     Art. 212 prevede că întreprinderile mici şi mijlocii nu plătesc impozit  pe cota-parte din profitul brut reinvestit, ceea ce stimulează dezvoltarea acestora prin reinvestirea profitului în retehnologizarea subiectului impozabil. Legea nu prevede cît din profitul brut poate fi reinvestit ca scutire de plata impozitului pe profit, însă din interpretarea literală a textului legal rezultă că nu poate fi reinvestit tot profitul brut, legiuitorul folosind expresia „cota-parte din profitul brut”, expresia  „cota-parte” desemnînd o fracţie din profitul brut.
     Art. 213 stipulează că întreprinderile mici şi mijlocii vor beneficia de reducerea impozitului pe profit  în proporţie de 20% în cazul în care creează noi locuri de muncă, dacă se asigură creşterea numărului scriptic cu cel puţin 10% faţă de anul financiar precedent.
     Pentru a beneficia de această facilitate fiscală trebuie îndeplinite următoarele condiţii:
     a) reducerea impozitului pe profit se aplică în perioada în care forţa de muncă nou-angajată rămîne în întreprindere şi nu se fac alte disponibilizări;
     b) forţa de muncă nou-angajată să fie de cel puţin 10% din forţa de muncă existentă în întreprindere în momentul angajării.
     Facilităţile fiscale privind taxele vamale sunt reglementate în art. 211 şi 214 din Legea nr. 133/1999.
     Astfel, întreprinderile mici şi mijlocii sunt scutite de la plata taxelor vamale pentru maşinile, instalaţiile, echipamentele industriale, know-how, care se importă în vederea dezvoltării activităţilor proprii de producţie şi servicii şi care se achită din fonduri proprii sau din credite obţinute de la bănci romîneşti sau străine. (art. 211)
     De asemenea, întreprinderile mici şi mijlocii sunt scutite de plata taxelor vamale pentru importul de materii prime necesare pentru fabricarea produselor de către acestea, în cazul în care aceste produse sunt, la rîndul lor, scutite de plata taxelor vamale de import. Lista cuprinzînd produsele scutite se aprobă anual prin hotărîre a Guvernului. Această scutire este pe deplin justificată deoarece, dacă unele produse finite sunt scutite de plata taxelor vamale de import, cu atît mai mult materiile prime necesare fabricării acestora de către întreprinderile mici şi mijlocii trebuie să fie scutite în vederea stimulării producţiei acestor contribuabili.
     Putem observa că cele două tipuri de facilităţi se pot cumula în sensul că o întreprindere mică şi mijlocie poate reinvesti o parte din profitul ei în retehnologizare, cumpărînd echipamentele necesare din străinătate, beneficiind, pe această cale, şi de o scutire de plata taxelor vamale pentru importul respectivelor bunuri. Astfel, pe lîngă faptul că nu plăteşte impozit pe profitul reinvestit, întreprinderea nu va plăti nici taxele vamale pentru importul de echipament de producţie destinat retehnologizării.
     În varianta originară a Legii nr. 133/1999 mai exista o facilitate fiscală prevăzută în art. 26 şi anume aceea că întreprinderile mici şi mijlocii beneficiau de reducerea cu 75% a impozitului pe profitul obţinut din producţia livrată la export, cu excepţia exportului de resurse primare sau a celor asimilate acestora. Această facilitate era destinată stimulării circuitului comercial internaţional în care sunt implicate unele întreprinderi mici şi mijlocii, însă ea nu a mai fost menţinută din raţiuni de politică bugetară, deşi era un important  stimulent pentru aportul valutar al acestor contribuabili.
     În conformitate cu art. 215, în vederea simplificării sistemului de impozitare pe veniturile persoanelor fizice, ale asociaţiilor familiale şi ale întreprinderilor mici şi mijlocii, se va aplica sistemul forfetar de impozitare stabilit în funcţie de cifra de afaceri din anul precedent.
     Facilităţile fiscale, ca discriminare pozitivă faţă de restul mediului de afaceri, constituie cea mai energică metodă de promovare şi de încurajare a dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii. Aceste subiecte fiscale sunt încurajate prin aceste facilităţi fiscale să-şi reinvestească profitul, neplătind astfel impozit, sau să importe o serie de bunuri în vederea retehnologizării din străinătate, fiind scutite de plata taxelor vamale pentru importul acestora, toate acestea avînd drept consecinţă creşterea economică  a întreprinderilor mici şi mijlocii.
     Desigur, aceste facilităţi fiscale au o serie de consecinţe la nivel macroeconomic, care influenţează mediul de afaceri din Romînia. Prin acordarea acestor facilităţi fiscale, întreprinderile mici şi mijlocii devin un întreţinut al statului, fiind izolate de piaţa liberă şi de exigenţele acesteia, deosebite în planul pieţei libere bazată pe libera concurenţă.
     Facilităţile fiscale acordate de stat peste o anumită limită sunt înşelătoare, ele afectînd în mod direct atît contribuabilul, cît şi subiectul favorizat prin reducere sau scutire la plata impozitului. I.M.M., ca subiect favorizat, devin astfel dependente de stat, fiind totodată situate la marginea unei pieţe concurenţiale, dar dat fiind că finanţarea acestor facilităţi se face indirect, fie pe seama impozitării mai grele a populaţiei şi a întreprinderilor mari, fie prin reducerea alocaţiilor sociale din buget, cu consecinţa descurajării consumului populaţiei care este principalul client al I.M.M., ea atrage un efect net contrar celui urmărit: I.M.M. dispun de facilităţi financiar-fiscale care stimulează activitatea de producţie şi, pe cale de consecinţă, de dezvoltare a subiectului scutit, dar nu mai există şi destinatarul producţiei care, fiind apăsat printr-o fiscalitate accentuată, reduce în mod firesc consumul. 
     În concluzie, facilităţile fiscale acordate I.M.M. au atît un efect pozitiv stimulînd producţia, cît şi unul negativ, reducînd consumul populaţiei, ele putînd atrage totodată şi o urmare mult mai gravă – scoaterea I.M.M. din mediul concurenţial şi izolarea economică a acestora.
        


TRANSFERUL  PROPRIETĂŢII  BUNURILOR  CORPORALE
ÎN  DREPTUL  INTERNAŢIONAL  PRIVAT
CORINA ANDREEA BACIU*
1. Sediul materiei
     Raporturile de drept internaţional privat sunt reglementate în dreptul romînesc de legea nr. 105 din 22 septembrie 1992, în măsura în care convenţiile internaţionale la care Romînia este parte nu stabilesc o altă reglemetare. Se pune deci mai întîi întrebarea, dacă există vreo convenţie internaţională care să reglementeze problema transferului dreptului de proprietate asupra bunurilor corporale, şi dacă Romînia este parte la această convenţie.
     Prima dată cînd s-a formulat în istoria dreptului internaţional privat o regulă privind numai bunurile mobile a fost în sec. al XIV-lea, de către postglosatori (). Această regulă îşi găseşte însă explicaţia şi rezonanţa în principiile formulate de , conform cărora persoanele şi împreună cu ele mobilele sunt supuse legii domiciliului.
     Acest principiu, ce statutează supunerea mobilelor legii naţionale sau legii domiciliului persoanei, a rămas valabil pînă la începutul sec. al XIX-lea, cînd, datorită creşterii importanţei economice, sociale şi politice a bunurilor mobile, statele şi-au manifestat interesul de a guverna prin norme proprii regimul juridic al bunurilor aflat pe teritoriul lor.
     Astfel s-a ajuns la regula care, datorită supleţii, cît şi a faptului că răspundea interesului proprietarilor în aceeaşi măsură cu cel al dobînditorilor şi terţilor, asigurînd totodată un regim juridic unic pentru toate bunurile, a rămas pînă în zilele noastre în vigoare. 
     În vederea înlăturării inconvenienţelor cauzate de diversitatea legilor naţionale s-a recurs pe scară internaţională la o operă laborioasă de armonizare şi uniformizare a normelor aplicabile în domeniul conflictelor de legi, dar şi în domeniul dreptului material.
     Asociaţia de Drept Internaţional () a discutat în 1929, într-o întîlnire de trei zile, la Paris, o serie de reguli privind transferul proprietăţii asupra bunurilor mobile corporale, încercîndu-se găsirea unei soluţii de unificare. În urma acestor discuţii au luat naştere aşa numitele Oxford Rules, ce au fost prezentate în cadrul unei conferinţe internaţionale de la Londra în 1933. 
     În toamna anului 1951, în cadrul Conferinţei de Drept Internaţional Privat de la Haga, s-a încercat pe baza mai multor proiecte, elaborate pe baza regulilor de la Oxford, unificarea regulilor conflictuale privind transferul proprietăţii asupra bunurilor mobile corporale în cadrul vînzării internaţionale. Cele 16 ţări participante nu au putut ajunge la un acord. 
     Toate încercările ulterioare de unificare a acestei probleme au rămas fără efect, astfel încît Convenţia privind legea aplicabilă vînzării internaţionale de obiecte mobiliare corporale din 1955 de la Haga, precum şi Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vînzare internaţională de mărfuri din 1980 de la Viena nu reglementează această problematică.
     Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vînzare internaţională de mărfuri din 1980 de la Viena, la care Romînia a aderat prin Legea nr. 24 din 19 martie 1991 arată în articolul 7 alineatul 2, că problemele ce nu sunt rezolvate în mod expres de convenţie, vor fi reglementate potrivit principiilor generale din care se inspiră sau în lipsa acestor principii, în conformitate cu legea aplicabilă în temeiul normelor de drept internaţional privat.
     Întrucît transferul proprietăţii bunurilor corporale nu e reglementat în Convenţie, trebuie să ne întoarcem la legea de drept internaţional privat a fiecărei ţări, pentru a vedea ce lege i se aplică acestuia.
     Legea federală austriacă de drept internaţional privat din 15 iunie 1978, reglementează în capitolul 5 statutul drepturilor reale (Sachenrecht) în paragraful 31:
     „(1) Dobîndirea şi pierderea unui drept real asupra bunurilor corporale, precum şi posesia asupra acestora, e cîrmuită de legea statului în care acestea se află, în momentul cînd s-a produs faptul juridic, care a generat dobîndirea sau pierderea dreptului. 
     (2) Regimul juridic al bunurilor şi conţinutul drepturilor numite în alineatul (1) sunt cîrmuite de legea statului în care aceste bunuri se găsesc.”
     Legea de drept privat internaţional cehoslovacă nr. 97/1963 e valabilă în Slovacia, conform articolului 152 alineatul 1 din constituţia slovacă din 1 septembrie 1992 şi în Cehia, conform articolului 1 alineatul 1 din Constituţia Republicii Cehe din 16 Decembrie 1992. În paragraful 5 se arată că legea ce reglementează bunurile mobile şi imobile este legea locului în care acestea se află, dacă nu e reglementat altfel în lege sau în dispoziţiile speciale, care potrivit paragrafului 6 spun că constituirea şi stingerea drepturilor asupra bunurilor mobile sunt cîrmuite de legea locului în care se află bunul, în momentul producerii faptului ce a condus la  constituirea sau la stingerea acestor drepturi.
     În Elveţia, Legea federală de drept internaţional privat din 18 Decembrie 1987 reglementează statutul drepturilor reale (Sachenrecht) în capitolul 7, transpunînd regula generală în articolul 100, după cum urmează: „(1) Dobîndirea sau pierderea drepturilor reale asupra bunurilor mobile sunt cîrmuite de dreptul statului în care se găseau acestea, în momentul procesului ce a generat dobîndirea sau pierderea dreptului. (2) Conţinutul şi exerciţiul drepturilor reale asupra bunurilor mobile sunt supuse dreptului locului situării bunului.”
     Articolul 102 arată mai departe ce se întîmplă cu bunurile ce ajung în Elveţia: 
     „(1) Dacă dobîndirea sau pierderea unui drept real asupra unui bun mobil ajuns în Elveţia nu a avut loc în străinătate, atunci actele preliminare realizate în străinătate urmează a fi valabile ca şi cum ar fi fost făcute în Elveţia. 
     (2) Dacă s-a constituit valabil în străinătate rezerva proprietăţii asupra unui bun mobil ajuns în Elveţia, dar nu sunt suficient îndeplinite cerinţele cerute de dreptul elveţian, atunci rezerva proprietăţii rămîne valabilă în Elveţia doar pe durata a trei luni.
     (3) Terţului de bună credinţă nu i se poate opune existenţa unei astfel de rezerve a proprietăţii.”
     În dreptul francez se exprimă aplicarea aceleiaşi reguli (lex rei sitae sau lex situs) pentru bunurile imobile, aceasta aplicîndu-se însă şi bunurilor mobile.
     Dreptul german nu cunoştea pînă de curînd o reglementare scrisă privind normele conflictuale referitoare la drepturile reale, fiind aplicată cutuma. Din 21 mai 1999 a fost însă legiferată această problemă, luînd astfel naştere o nouă secţiune, a 6-a în cadrul vechii legi de drept internaţional privat german.
     La paragraful 43 din legea germană de drept internaţional se  arată că drepturile asupra unui bun sunt cîrmuite de legea statului în care bunul se află.
     Dacă un bun, asupra căruia sunt constituite drepturi, ajunge într-un alt stat, atunci drepturile constituite nu pot să contravină dispoziţiilor legii statului în care vor fi exercitate.
     Dacă nu este deja constituit un drept asupra unui bun ajuns în interiorul ţării, atunci actele preliminare deja înfăptuite vor fi interpretate conform dreptului intern în vederea dobîndirii unui asemenea drept în interiorul ţării . Aceasta regulă nu se aplică însă dacă între dreptul real şi legea unui anumit stat există o legătură esenţială mai strînsă decît cu legea determinată conform articolului 43. În acest caz, se aplică legea cu care există cele mai strînse legături esenţiale.
     Codul civil grec din 15 martie 1940, intrat în vigoare din 23 februarie 1946, în forma Decretului Prezidenţial Nr. 456 din 17/24 octombrie 1984, cuprinde în Cartea întîi – Partea generală, capitolul doi – Dreptul internaţional privat, iar potrivit articolului 27 posesia şi drepturile reale asupra bunurilor mobile şi imobile sunt cîrmuite de dreptul statului în care acestea se găsesc.”
     Legea nr. 218 din 31 mai 1995 privind reforma dreptului internaţional privat italian transpune în capitolul VIII normele conflictuale asupra drepturilor reale. Astfel la articolul 51, intitulat Posesia şi drepturile reale, se prevăd următoarele: „(1) Posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor mobile şi imobile sunt reglementate de legea statului unde acestea se găsesc. (2) Aceeaşi lege reglementează şi dobîndirea sau pierderea bunurilor, cu excepţia succesiunii şi a cazurilor în care atribuirea drepturilor reale depinde de raporturile de familie sau de un contract.”
     Potrivit articolului 24 din legea polonă de drept internaţional privat din 12 noiembrie 1965 dreptul de proprietate şi alte drepturi reale sunt cîrmuite de legea locului unde sunt situate. În paragraful 2 al aceluiaşi articol se arată că dobîndirea şi pierderea proprietăţii sunt cîrmuite la fel ca şi dobîndirea, pierderea şi schimbarea conţinutului sau rangului celorlalte drepturi reale, de dreptul statului în care bunurile se găsesc în momentul producerii faptului juridic ce modifică dreptul. Dispoziţiile paragrafelor anterioare se aplică şi asupra dreptului de posesie (paragraful 3).
     Conform legilor conflictuale ce cîrmuiesc bunurile în sistemul de drept portughez  regimul juridic al posesiei, al proprietăţii şi al celorlalte drepturi reale sunt stabilite de dreptul statului pe teritoriul căruia se găsesc bunurile.
     Articolul 49 din legea romînă de drept internaţional privat (Legea 105/1992) dispune astfel: „posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de garanţii reale, sunt cîrmuite de legea locului unde se află sau sunt situate, afară numai dacă prin dispoziţii speciale se prevede altfel“. 
     Dreptul internaţional privat spaniol aplică lex rei sitae atît asupra bunurilor imobile cît şi asupra bunurilor mobile. Astfel potrivit articolului 10 din Codul civil spaniol din 24 iulie 1889 redactat conform legii nr. 2 din 13 mai 1981, text cuprins în cadrul titlului preliminar intitulat Normele juridice, exerciţiul şi eficacitatea acestora la capitolul IV: „Posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor imobile, precum şi publicitatea acestora, sunt cîrmuite de legea locului unde se găsesc. Aceeaşi lege se aplică şi bunurilor mobile“.
     Legea Nr. 2675 privind dreptul internaţional privat şi dreptul procesual civil turc reglementează în capitolul I Dreptul internaţional privat, iar în secţiunea a II-a Regulile privind punctul de legătură. Dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor mobile şi imobile sunt supuse legii locului în care acestea se află. În cazul schimbării locului bunului, drepturile reale nedobîndite sunt supuse legii locului în care aceste bunuri se găsesc ultima oară (articolul 23).
     În Ungaria dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale, precum şi drepturile constituite prin gaj şi posesia sunt cîrmuite de legea locului unde acestea sunt situate. Regimul juridic al bunurilor este cel stabilit de dreptul statului pe teritoriul căruia se află bunul în momentul în care se produc efectele juridice ale faptului juridic. Dacă însă dreptul de proprietate asupra unui bun e trasferat pe baza unei hotărîri judecătoreşti sau în cadrul procesului de executare silită, dobîndirea dreptului de proprietate e cîrmuită de legea statului a cărui instanţă a dat hotărîrea, respectiv a cărui autoritate îndeplineşte executarea silită (paragraful 23 (5) legea amintită).
     -Şi dreptul conflictual al ţărilor scandinave, regulile conflictuale engleze trimit la aplicarea legii locului în care se află bunul.
     După cum putem observa, toate legile de drept internaţional privat analizate trimit la legea statului pe teritoriul căruia se află bunurile (lex rei sitae). 
2. Conflictele mobile de legi
     Stabilirea locului unde se află bunul ridică probleme, deoarece bunurile mobile îşi schimbă locul foarte repede şi cîteodată din întîmplare, dar mai ales deoarece acest loc poate fi schimbat prin fapte ilegale.
     Deoarece bunurile se află într-o continuă mişcare, ceea ce avantajează şi stă la baza comerţului internaţional, trebuie stabilit un moment la care să se hotărască care din locurile prin care acesta trece este cel la care trebuie să ne oprim. Dacă legea locului se schimbă trebuie să ştim pe care dintre ele trebuie să o aplicăm.
     De aceea vom analiza influenţa pe care o exercită schimbarea locului bunului faţă de momentul transmiterii proprietăţii: 
     – dacă transmiterea proprietăţii a avut loc înainte de schimbarea locului bunului, atunci noua lege găseşte deja o stare de drept, punîndu-se întrebarea recunoaşterii dreptului dobîndit sub o altă lege şi efectele pe care acesta le poate avea;
     – dacă însă proprietatea nu fusese transmisă în momentul schimbării locului, se pune întrebarea, ce lege va reglementa transmiterea proprietăţii şi în al doilea rînd ce efecte vor avea actele deja îndeplinite, conform legii vechi în noua situaţie.
     Opinia majoritară arată că din momentul intrării bunului sub noua lege, doar aceasta poate reglementa situaţia juridică a acestuia, legea veche nemaiavînd nici o influenţă. Cele două legi se aplică deci succesiv. Modul de dobîndire al dreptului de proprietate asupra unui bun mobil corporal este supus legii locului unde acesta intervine. 
     Dacă bunul s-a aflat într-o ţară unde dreptul de proprietate se transmite conform principiului consensualismului şi este adus într-o ţară în care acest drept este transmis potrivit principiului tradiţiunii, cumpărătorul a devenit proprietar odată cu încheierea contractului, chiar dacă transmiterea bunului nu a avut loc, deoarece aşa prevede legea locului bunului în momentul încheierii contractului de vînzare-cumpărare.
     Părerile sunt împărţite în ceea ce priveşte soluţia transferării proprietăţii, dacă bunul s-a aflat într-o ţară unde dreptul de proprietate se transmite conform principiului tradiţiunii şi este adus într-o ţară ce aplică principiul consensualismului. 
     Unii autori consideră că în acest caz este necesară încheierea unui al doilea contract în ţara unde bunul ajunge, astfel încît proprietatea să treacă la cumpărător solo consensu, deoarece conform primului contract proprietatea nu poate fi transmisă datorită neîndeplinirii condiţiei tradiţii bunului (în momentul predării, bunul se află deja sub incidenţa unei alte legi, actul transferului proprietăţii nefiind îndeplinit în ţara iniţială).
     Alţi autori consideră că dobînditorul nu devine proprietarul bunului înainte de remiterea lui, însă de îndată ce intră pe teritoriul ţării forului aplicant al principiului consensualismului, părăsind statul de origine aplicant al principiului tradiţiunii, tradiţiunea este îndeplinită transferîndu-se deci proprietatea. 
     Soluţia acceptată azi pe plan internaţional este cea de-a doua, considerîndu-se că consensul părţilor privitor la contractul de vînzare-cumpărare persistă şi după schimbarea locului bunului, astfel încît odată cu introducerea bunului pe teritoriul noii ţări proprietatea bunului corporal trece imediat la dobînditor, fără a mai fi nevoie de îndeplinirea nici unui act suplimentar.
     După cum am arătat la început, datorită circulaţiei rapide a bunurilor, trebuie ales un moment la care să se stabilească care din locurile prin care acesta se preumblă este cel la care trebuie să ne oprim. Acest moment îl reprezintă momentul încheierii contractului de vînzare-cumpărare sau momentul încheierii contractului real (la statele ce aplică principiul tradiţiunii), însă şi acesta necesită adăugiri, deoarece bunurile pot să nici nu existe în momentul vînzării sau să fie bunuri de gen, ce nu fuseseră individualizate la momentul vînzării. 
     Astfel, în cazul vînzării bunurilor viitoare se aplică legea locului unde acestea se fabrică, iar în cazul vînzării bunurilor de gen se aplică legea locului unde trebuie livrate bunurile sau, în caz de lipsă, se aplică legea care se aplică şi contractului.
     În ceea ce priveşte efectele actelor realizate sub imperiul primei legi, se arată că situaţia dobîndită rămîne cîştigată, însă este transpusă în noul sistem, astfel încît va avea conţinutul determinat de acesta.
     În cazul vînzării succesive a aceluiaşi bun mai multor cumpărători, se aplică legea locului unde se află bunul în momentul producerii reclamaţiei. Cumpărătorii rămaşi fără bun se pot întoarce împotriva vînzătorului, conform legii contractului, datorită faptului că vînzătorul nu-şi mai poate îndeplini faţă de ei obligaţia contractuală de transmitere a proprietăţii asupra bunului.
     În cazul în care bunul a fost dobîndit de la un non dominus şi ajunge într-o ţară ce protejează dobînditorul de bună credinţă (de ex. Franţa, Romînia, unde posesia valorează titlul de proprietate), atunci dobînditorul nu poate opune celui ce revendică bunul dispoziţiile noii legi, deoarece totul s-a petrecut conform legii locului unde anterior era situat lucrul, problema fiind soluţionată de legea anterioară. În practică nu se ridică însă probleme prea mari, deoarece toate sistemele protejează dobînditorul de bună credinţă, diferenţele constînd în termene şi interpretările legii.
     Diferendele între creditorii vînzătorului şi cumpărător sunt supuse legii interne a ţării unde se găseşte bunul în momentul producerii primei reclamaţii ori primului sechestru.
     Uzucapiunea este cîrmuită de legea statului unde bunul se află la începerea termenului de posesie, sau dacă a fost adus într-un alt stat, conform acestei legi, dacă îndeplineşte condiţiile cerute, termenele începînd de la data introducerii bunului pe teritoriul acelui stat (articolul 145 şi 146 din Legea nr. 105/1992). 
     La fel dispune şi paragraful 8 din legea de drept internaţional privat cehă şi slovacă: „uzucapiunea e reglementată de legea locului în care se afla bunul în momentul începerii curgerii termenului pentru achiziţionare. Cel ce va deveni proprietar poate să facă uz de dreptul statului pe teritoriul căruia se împlineşte termenul, dacă din momentul cînd bunul s-a aflat pe teritoriul acelui stat s-au îndeplinit toate condiţiile prevăzute de legea acestui stat”.
     În Italia şi în Ungaria uzucapiunea bunurilor mobile e reglementată de legea statului în care bunul se găseşte în momentul împlinirii termenului de prescripţie. Este însă diferit faţă de dreptul romînesc, deoarece termenul nu este întrerupt prin simpla schimbare a locului bunului.
     Pe plan internaţional se discută însă posibilitatea lărgirii principiului autonomiei de voinţă a părţilor şi asupra transferului proprietăţii bunurilor corporale, deoarece analizele au arătat că aproape nu există diferenţe de rezultat prin aplicarea diferitelor dispoziţii materiale. Astfel se consideră că nu s-ar aduce atingere siguranţei circulaţiei bunurilor, protecţia părţilor fiind însă mai mare şi înlăturîndu-se problemele aplicării lex rei sitae.
     Exemplul cel mai simplu al unei probleme ce se pune adesea pentru comercianţi este cel al cumpărării unui bun de la o firmă din alt stat, însă bunul se află în momentul încheierii contractului pe teritoriul unui al treilea stat sau în curs de transport cu destinaţia în alt stat decît cele al părţilor contractante, iar legea aplicabilă este cea a locului de destinaţie. 
     De exemplu, dacă o firmă romînească cumpără de la o firmă elveţiană 100 baloţi de ceai, care însă în momentul încheierii contractului se afla în China atît partea romînă cît şi cea elveţiană nu au nici un interes ca asupra transferului proprietăţii să se aplice dreptul chinez, pe care nu-l cunosc. Totuşi părţile nu pot dispune altceva. 
     Şi mai complicată se arată problema în cazul în care la momentul încheierii contractului nu se cunoaşte locul situării bunului. 
3. Bunurile în curs de transport
     S-a pus întrebarea dacă bunurile în curs de transport (mărfurile expediate dintr-o ţară în alta) trebuie tratate separat, deoarece prezintă o situaţie specială sau nu. Singura explicaţie teoretică a tratării separate a res in transitu constă în aceea că soluţia aplicării regulii lex rei sitae nu conduce la o rezolvare adecvată în această situaţie. Batiffol arăta că  din punct de vedere practic nu se poate spune că bunurile aflate la bordul unui avion se află sub imperiul legii ţării asupra căreia zboară avionul în momentul tranzacţiei, deoarece în mod normal nici nu se ştie deasupra cărei ţări se află şi este totodată foarte greu să dovedeşti acest lucru. 
     În literatura juridică res in transitu a fost supus mai multor legi: drepturilor personale ale proprietarului, dreptului statului exportator sau dreptului statului importator. Pentru legătura cu statul exportator vorbeşte faptul că acesta e cunoscut de la început, iar împotrivă vorbeşte faptul că bunul se îndepărtează de acest teritoriu şi nu va mai avea nici o legătură cu el, aşa că nu are de ce să se aplice acest drept; dar şi aplicarea dreptului statului importator ridică probleme, deoarece în momentul încheierii contractului de vînzare-cumpărare nu întotdeauna se defineşte clar locul unde trebuie trimis bunul sau acesta se poate schimba ulterior. 
     De aceea soluţia cea mai bună pare a fi aplicarea legii contractului (lex contractus).
     Legea romînă de drept internaţional privat (articolul 53) lasă părţilor deschisă posibilitatea convenirii legii aplicabile bunurilor aflate în curs de transport, iar în cazul în care acestea nu îşi exteriorizează intenţia, bunul este supus legii statului de unde a fost expediat. Dacă bunul în curs de transport face parte dintre cele personale ale unui pasager, atunci i se aplică legea naţională a pasagerului. 
     Dispoziţiile articolului 53 trebuie analizate în corelaţie cu cele ale articolului 59 alineatul 1 şi 2 din Legea nr. 105/1992, deoarece conform acestuia din urmă, dacă bunul face obiectul unui titlu reprezentativ, atunci drepturile reale referitoare la el sunt supuse legii titlului (lex voluntatis, arătată expres în titlu) sau în lipsă, legii statului în care îşi are sediul societatea emitentă a titlului.	
     Articolul 52 din Legea italiană de drept internaţional privat nr. 218/1995 dispune că drepturile reale asupra bunurilor în tranzit sunt reglementate de legea locului de destinaţie. Acelaşi lucru arată şi articolul 46 (2) din codul civil portughez, articolul 23 (3) din dreptul internaţional privat turcesc şi articolul 101 din legea federală de drept internaţional privat elveţiană. Tot legea locului de destinaţie e aleasă ca soluţie şi de legea ungară nr. 13/1979 privind dreptul internaţional privat (paragraful 22), dar în ceea ce priveşte efectele înstrăinării forţate, depozitului şi gajului, acestor bunuri li se aplică legea locului unde bunurile sunt situate. Paragraful 3 al aceluiaşi articol dispune mai departe că dreptul personal al călătorului se aplică şi drepturilor reale asupra bunurilor personale cu care călătoreşte.
4. Mijloacele de transport
     Mijloacele de transport sunt supuse unui regim special, care le apropie de imobile. Aceasta datorită importanţei lor sociale şi economice, dar mai ales datorită faptului că aplicarea regulii lex rei sitae ar conduce la schimbarea regimului juridic foarte frecvent, astfel încît securitatea operaţiilor juridice ar avea de suferit, iar transmiterea dreptului de proprietate îngreunată.
     Astfel trebuie să distingem, după cum mijloacele de transport abordează sau nu pavilion.
     Navele şi aeronavele sunt obligate să poarte pavilion, iar legătura necesară între naţionalitate şi pavilion şi obligativitatea purtării acestuia este exprimată în convenţii internaţionale: pentru nave reglementează articolele 91 şi 92 din Convenţia Naţiunilor Unite asupra dreptului mării, Montego Bay (Jamaica) din 10 decembrie 1982, iar pentru aeronave, articolele 17-21 din Convenţia privind aviaţia civilă internaţională, Chicago, din 7 decembrie 1944.
     Convenţia de la Geneva din 1958 privind marea liberă prevede că „navele navighează sub pavilionul unui singur stat şi sunt supuse jurisdicţiei exclusive a acestuia în marea liberă, în afara cazurilor excepţionale, prevăzute în mod expres de tratatele internaţionale sau prin prezentele articole”.
     Asemenea prevederi există şi în legislaţia romînă: pentru nave în articolele 23-26 din Ordonanţa Guvernului nr. 42/1997 privind navigaţia civilă şi în articolul 11 din Ordonanţa Guvernului nr. 19/1997 privind transporturile, iar pentru aeronave articolele 14 şi 15 din codul aerian al Romîniei aprobat prin Decretul nr. 516/1953.
     Astfel acestea se înmatriculează într-un port sau aeroport, înmatricularea avînd ca efect determinarea legii ce stabileşte regimul lor juridic (articolele 55 şi 139-140 din Legea nr. 105/1992 arată că navele şi aeronavele sunt supuse legii pavilionului sau legii statului de înmatriculare).
     Aplicarea legii pavilionului s-a întemeiat iniţial pe ideea că nava sau aeronava reprezintă o porţiune din teritoriul statului sub al cărui pavilion navighează, dar există şi alte motive ce stau la baza acestei soluţii, cum ar fi de exemplu faptul că se asigură unitatea regimului la care trebuie supuse diferite activităţi de exploatare a navei comerciale, independent de locul în care aceasta se poate afla. 
     Argumentele juridice pe care se întemeiază legea pavilionului se sprijină pe dreptul public (marea liberă se află în folosinţa tuturor statelor, nefiind supusă suveranităţii lor) şi pe dreptul internaţional privat (în marea liberă, pavilionul reprezintă singura legătură dintre navă şi statul de care aparţine). 
     Transferul proprietăţii asupra navei sau aeronavei are loc conform legii pavilionului sau legii statului de înregistrare şi se transcrie în registrul naval, respectiv în registrul unic de înmatriculare al aeronavelor, înregistrarea valorînd titlu. Bunurile aflate în mod durabil la bord, formînd dotarea tehnică a mijlocului de transport, sunt reglementate de aceeaşi lege (articolul 56 Legea 105/1992).
     Pentru celelalte mijloace de transport care nu abordează pavilion (vehiculele feroviare şi rutiere) se aplică statutul organic al întreprinderii de transport din patrimoniul căreia respectivele vehicule fac parte (arată articolul 55 litera b din Legea romînă de drept internaţional privat nr. 105/1992). 
     Dreptul englez consideră însă, în mod diferit, faptul că legea pavilionului se aplică doar cînd navele şi aeronavele se găsesc în marea liberă, respectiv în spaţiul aerian de deasupra. În celelalte situaţii se aplică legea statului căruia îi aparţin apele sau spaţiul aerian.
     La paragraful 33 din Codul civil austriac se arată că: “(1) Drepturile reale asupra mijloacelor de transport navale şi aeriene înregistrate sunt cîrmuite, excluzînd alineatul 2, de dreptul statului care le-a înregistrat; pentru căile ferate hotărîtor e dreptul statului în care se află sediul real al administraţiei Societăţii de căi ferate, căreia îi aparţin aceste mijloace de transport.
     (2) Pentru drepturile ce reies dintr-un gaj legal sau judecătoresc constituit asupra unui mijloc de transport sau pentru drepturile legale de retenţie a acestora pentru siguranţa acţiunii în despăgubirea pagubelor cauzate de mijlocul de transport sau cheltuielile cu acesta e valabil paragraful 31 (lex rei sitae).”
     În dreptul german, drepturile asupra mijloacelor de transport aeriene, navale şi asupra căilor ferate sunt supuse legii statului de provenienţă (paragraful 45 EGBGB). Acesta este:
     1. în cazul mijloacelor de transport aeriene, statul căruia acestea îi aparţin;
     2. în cazul mijloacelor de transport navale, statul unde au fost înregistrate, altfel statul portului mamă/natal sau locului natal;
     3. în cazul căilor ferate, statul în care au fost admise.
     Constituirea prin lege a unor drepturi de siguranţă asupra acestor mijloace de transport sunt supuse legii care se aplică şi revendicării. În ceea ce priveşte ordinea rangurilor drepturilor de siguranţă, se aplică paragraful 43 alineatul 1 din legea de drept internaţional privat german (lex rei sitae). 
     În Spania vapoarele, mijloacele de transport aeriene şi mijloacele de transport feroviare, precum şi toate drepturile constituite asupra acestora, sunt supuse legii locului de înscriere, de înmatriculare sau înregistrare. Automobilele şi alte mijloace de transport în comun sunt însă supuse legii locului în care se află (articolul 10 al. 2).	
     Soluţia dreptului ţării unde a avut loc înregistrarea o aplică şi dreptul portughez internaţional privat (articolul 46 al. 3 „Constituirea şi trasmiterea drepturilor asupra mijloacelor de transport supuse înregistrării sunt reglementate de dreptul ţării în care a avut loc înregistrarea”) ca şi cel ungar (articolul 23 al. 1). 
5. Bunurile aparţinînd unui stat străin şi unor organizaţii internaţionale
     O altă excepţie de la aplicarea legii locului unde e situat bunul o reprezintă bunurile aparţinînd unui stat străin, deoarece din independenţa şi suveranitatea statelor în dreptul internaţional (par in parem non habet imperium) decurge imunitatea acestor bunuri. Prin imunitatea bunurilor altui stat se înţelege faptul că statul nu poate fi chemat în judecată contra voinţei sale şi împotriva lui nu se pot lua măsuri de executare, nu se pot pune impozite pe bunurile sale.
     În această situaţie s-a formulat teza imunităţii funcţionale, care arată că actele de comerţ pe care le realizează statul străin nu se pot asimila cu actele realizate de acesta ca subiect de drept internaţional. Părerile sunt împărţite şi se discută încă, însă consider că dacă statul face acte de comerţ exterior, trebuie tratat ca un particular.
     Teoria imunităţii funcţionale a fost admisă de Convenţia de la Bruxelles din 1926 privind unificarea unor reguli referitoare la imunitatea unor vase aparţinînd statului.
     În anumite condiţii, bunurile organizaţiilor internaţionale se bucură şi ele de imunitate:
     – instituţiile specializate, bunurile şi activul O.N.U. se bucură de imunitate de jurisdicţie, în măsura în care nu s-a renunţat în mod expres la ea într-un anumit caz (articolul III Convenţia cu privire la privilegiile şi imunităţile instituţiilor specializate ale O.N.U, la care Romînia a aderat prin Decretul nr. 343/1970).
     – Agenţia internaţională pentru Energia Atomică (Acordul asupra privilegiilor şi imunităţilor Agenţiei internaţionale pentru Energia Atomică, la care Romînia a aderat prin Decretul 334/1970).
     – Convenţia privind Aviaţia Civilă Internaţională (la care Romînia a aderat prin decretul 294/1965).
     – Convenţia privind colaborarea în navigaţia maritimă comercială (Romînia a aderat prin Decretul 87/1973).
6. Concluzie
     În încheierea acestui articol se poate ajunge la concluzia că în ceea ce priveşte transferul proprietăţii bunurilor corporale, pînă astăzi nu există un tratat internaţional care să unifice reglementările naţionale. Majoritatea drepturilor naţionale de internaţional privat aplică regula lex rei sitae, ce prezintă însă multe dezavantaje. 
     Un studiu amănunţit al legislaţiilor materiale în domeniu arată că aproape nu există diferenţe de rezultat prin aplicarea acestora. De aceea consider că soluţia cea mai bună constă în lărgirea pe plan conflictual a sferei de aplicare a principiului autonomiei de voinţă a părţilor. Aceasta ar înlătura dezavantajele aplicării regulii lex rei sitae, conferind însă siguranţă circulaţiei bunurilor şi simplitate de procedură, astfel protejînd mai bine părţile.
     


CONCURENŢA  NELOIALĂ  ŞI  CONTRAFACEREA.
STUDIU  DE  TEORIE  ŞI  DE  JURISPRUDENŢĂ
EMILIA MIHAI
      1. Aspecte generale. Contrafacerea desemnează generic orice atingere adusă monopolului de exploatare sau monopolului de utilizare care decurge dintr-unul din drepturile de proprietate intelectuală (brevete de invenţii, desene şi modele industriale, mărci depuse, opere literare şi artistice, programe de calculator, topografii de circuite integrate). Ea constă de exemplu în fabricarea, importarea, punerea în vînzare a produselor protejate printr-un brevet de invenţie, sau în reproducerea, imitarea frauduloasă a unei mărci depuse. Aceste practici sunt riguros prohibite prin lege şi ele constituie o formă de concurenţă interzisă, opusă în mod tradiţional concurenţei neloiale. Contrafacerea este violarea unui drept privativ, exclusiv, în timp ce concurenţa neloială este violarea unei îndatoriri de respectare a bunelor moravuri în afaceri.
     Analiza cea mai pertinentă, a deosebirilor dintre acţiunile care sancţionează cele două categorii de fapte ilicite, rămîne probabil cea făcută de Paul Roubier în tratatul Dreptul proprietăţii industriale. El califica distincţia dintre cele două acţiuni ca fiind fundamentală deoarece ele nu izvorăsc din aceleaşi cauze şi nu tind către aceleaşi finalităţi. Prima din aceste acţiuni este exercitată de către titularul unui drept de proprietate intelectuală, în scopul de a obţine sancţionarea atingerii aduse dreptului său privativ: ea consacră un monopol ocrotit juridic împotriva concurenţei. A doua este exercitată de către un operator economic, în scopul obţinerii reparării prejudiciului cauzat printr-un act neloial al unui concurent. Ea consacră libertatea concurenţei. 
      Prima este sancţionată printr-o acţiune specială de tip penal în cadrul căreia nu interesează nici reaua-credinţă a autorului, nici prejudiciul suferit de titularul dreptului privativ; a doua este sancţionată de o acţiune de tip privat, care presupune reunirea elementelor constitutive ale responsabilităţii civile.
     Din punct de vedere teoretic, cele două  acţiuni sunt distincte. Cale specială, acţiunea în contrafacere nu se poate exercita decît în interiorul frontierelor care-i sunt trasate de dreptul de proprietate intelectuală; principiul specialităţii interzice orice raţionament prin analogie, în absenţa dreptului privativ. Iar din moment ce acţiunea în contrafacere este posibilă, ea trebuie să excludă exerciţiul acţiunii în concurenţă neloială. 
     Cu toate acestea, practica judiciară actuală tinde să asocieze exerciţiul celor două acţiuni. Pe de o parte, dată fiind insuficienţa sancţiunilor economice ale contrafacerii, acţiunea în concurenţă neloială este percepută ca un complement. Pe de altă parte, cînd drepturile atinse prin acţiunile ilegitime ale unui concurent sunt similare în conţinut cu cele de proprietate intelectuală dar, dintr-un motiv sau altul, nu sunt protejate legal, acţiunea în concurenţă neloială este privită ca un substitut al celei în contrafacere.
     Aceste apropieri decurg firesc din faptul că cele două acţiuni, deşi distincte din punct de vedere juridic, prezintă trăsături comune din punct de vedere economic. Ambele sunt exercitate de intervenienţi pe aceeaşi piaţă, ambele devoalează aceeaşi luptă pentru cucerirea clientelei.
     2. Acţiunea în concurenţă neloială – complement al acţiunii în contrafacere. Jurisprudenţa admite „cumulul” celor două acţiuni, numai cînd există fapte distincte de contrafacere pe de o parte şi de concurenţă neloială de cealaltă parte. Două exemple sunt semnificative:
     1) Societatea Piaget, proprietară a unui model de ceas din aur caracterizat prin prezenţa unor ornamente specifice ale cadranului şi prin integrarea ceasului în brăţară, a acţionat în judecată societatea Hitech, atît în contrafacere, cît şi în concurenţă neloială. Reclamanta a reproşat pîrîtei că a oferit clientelei, printr-un catalog Hitech, la un preţ considerabil mai redus, un model de ceas din metal cromat, prezentînd o asemănare frapantă cu modelul Piaget.
     Tribunalul Comercial din Paris a constatat culpa pîrîtei după cum urmează:
     – sub un prim aspect, instanţa a considerat că modelul oferit spre vînzare de către Hitech este o contrafacere a modelului asupra căruia Piaget are un drept privativ, prin copierea formei şi a ornamentelor acestuia, simplul fapt că pîrîta a organizat publicitatea pentru promovarea lui fiind suficient pentru a-i angaja responsabilitatea. Totodată, au fost acordate şi daune-interese. 
     – sub un al doilea aspect, instanţa a considerat că actul de concurenţă neloială constă în acţiunea de comercializare efectivă a modelului contrafăcut. Daunele au fost stabilite, de astă dată, pe baza unei expertize care a evidenţiat numărul total de ceasuri contrafăcute vîndute de Hitech, marjele de distribuţie şi profiturile financiare.
     Precizăm că ceea ce a avut în vedere instanţa pentru a decide condamnarea pîrîtei în temeiul concurenţei neloiale a fost riscul confuziei generat tocmai de asemănarea dintre cele două modele, obţinută prin contrafacere.
     2) Chiar înainte de începerea anului şcolar 1996, a fost pus în vînzare, în reţeaua de distribuţie a grupului Maxi-Livres Profrance şi în unele structuri de vînzare cu suprafaţă mare, la un preţ extrem de atractiv, un dicţionar enciclopedic al limbii franceze intitulat Le Maxidico,  Acest dicţionar, elaborat într-un timp record de doi ani şi jumătate, a fost considerat de societatea Larousse Bordas ca o contrafacere a dicţionarului, motiv pentru care a acţionat în judecată editorul lui Maxidico în contrafacere şi concurenţă neloială.
     Tribunalul de Comerţ din Paris a admis acţiunea, interesantă fiind motivarea:
     a) Referitor la contrafacere, instanţa a reţinut că este o operă intelectuală colectivă originală, protejată de lege; că nomenclaturile lui Maxidico sunt realizate prin sustragere de cuvinte şi de nume proprii din dicţionarul Larousse; că, în ceea ce priveşte conţinutul său, Maxidico a copiat deliberat sau a parafrazat definiţiile din, însuşindu-şi integral sau parţial textele acestuia, toate aceste operaţiuni constituind contrafacere.
     b) Referitor la concurenţa neloială, instanţa a reţinut o extensiune jurisprudenţială a acesteia, şi anume manoperele parazitare. În acest sens, a constatat instanţa, contrafacerea a furnizat pîrîtei mijlocul de a cuceri rapid părţi pe piaţa dicţionarelor, pe care fusese absentă, fără a depune muncă de creaţie, permiţîndu-i să economisească investiţiile aferente acesteia şi să ofere publicului, în consecinţă, o lucrare de calitate, comparabilă cu cea a Micului Larousse ilustrat, la un preţ redus. Utilizarea acestei contrafaceri i-a adus deci importante avantaje comerciale.
     În consecinţă, editorul lui a fost condamnat la 6.500.000 fr. daune interese şi, pentru a fi determinat să înceteze parazitismul, i s-a interzis să fabrice, să vîndă, să distribuie sau să exporte Maxidico, sub sancţiunea unei amenzi de 5000 fr. pentru fiecare asemenea faptă constatată.
     Examenul evoluţiei jurisprudenţiale relevă, potrivit unei opinii, că acţiunea în concurenţă neloială a devenit un complement regulat al acţiunii în contrafacere, şi că „banalizarea” acţiunii în concurenţă neloială conduce la estomparea limitei care separă cele două acţiuni: adeseori ele sunt admise pe baza aceloraşi fapte, apreciate însă în contexte juridice diferite.
     3. Acţiunea în concurenţă neloială – substitut al acţiunii în contrafacere. Chestiunea este de a se şti dacă, în ipoteza în care acţiunea în contrafacere nu poate fi admisă, datorită neîndeplinirii condiţiilor sale specifice, poate fi promovată cu succes acţiunea în concurenţă neloială. Răspunsul impune examinarea faptelor reproşate pîrîtului şi a prejudiciului suferit de reclamant.
     1) Faptele reproşate pîrîtului.
     Jurisprudenţa a fost chemată să răspundă la întrebarea dacă un fapt care nu constituie un act de contrafacere poate fi constitutiv de concurenţă neloială. Acţiunea în contrafacere poate eşua fie datorită lipsei de probe privind contrafacerea, fie datorită absenţei dreptului de proprietate intelectuală.
     a) Absenţa faptelor de contrafacere.
     În absenţa faptelor de contrafacere, trebuie verificată existenţa actelor de concurenţă neloială distincte; în practică, jurisprudenţa reţine  riscul de confuzie sau actele parazitare.
     Astfel, în materie de brevete, acţiunea în concurenţă neloială pentru confuzie poate avea succes atunci cînd cea în contrafacere nu mai are obiect. De exemplu, cînd autorul contrafacerii şi-a încetat acţiunile ilicite, modificînd caracteristicile tehnice structurale ale produselor sale, dar a păstrat forma şi modul de prezentare a aparatelor, în scopul întreţinerii confuziei în spiritul clientelei. El săvîrşeşte acte de concurenţă neloială atît în privinţa aparatelor contrafăcute, cît şi în privinţa aparatelor modificate.  
     Într-o altă speţă, privind contrafacerea dreptului de autor asupra programelor de calculator, acţiunea în contrafacere a fost respinsă datorită insuficienţei similitudinilor constatate între cele două sisteme, în timp ce acţiunea în concurenţă neloială a fost admisă, pe temeiul manoperelor parazitare. S-a considerat că acestea au constat în inspirarea pîrîtului din programul reclamantului pentru conceperea unui program asemănător, la un preţ mai scăzut.
     b) Absenţa dreptului exclusiv.
     Jurisprudenţa a admis că acţiunea în concurenţă neloială poate avea ca obiect asigurarea protecţiei celui care nu se poate prevala de un drept privativ. Se pune aşadar problema admisibilităţii acţiunii în concurenţă neloială cînd dreptul exclusiv fie nu a existat niciodată, fie a dispărut.
         – Drept exclusiv inexistent (prin absenţa depozitului sau neîntrunirea condiţiilor depozitului, de exemplu).
     Într-un sistem juridic guvernat de principiul liberei concurenţe, reproducerea unei forme neprotejate nu este culpabilă prin ea însăşi; ea poate deveni culpabilă numai dacă sunt reunite unele condiţii privind obiectul copiat şi modalităţile de copiere.
      Obiectul copiat trebuie să reprezinte o valoare concurenţială (de pildă, este nou sau prezintă o anume originalitate, în sensul lipsei de nebanalitate). Produsele cunoscute sau generice pot fi copiate fără restricţii.
     În ceea ce priveşte modalităţile de reproducere, în practică cel mai adesea au fost reţinute confuzia în spiritul clientelei şi manoperele parazitare. A fost admisă astfel acţiunea în concurenţă neloială pentru imitarea unui brevet depus dar neeliberat încă, utilizarea unor ambalaje imitînd pe cele, neprotejate, ale unui concurent etc. Soluţia este identică şi în ipoteza în care nu s-a realizat o copie servilă, ci doar o similitudine între două produse, suficientă pentru a antrena riscul confuziei în spiritul clientelei. De exemplu, utilizarea de către un fabricant francez de whisky a mărcii  Loch Glaner cu rezonanţă britanică şi reprezentarea pe eticheta sticlelor a unui leu aproape identic cu cel figurînd pe emblemele scoţiene. În speţă, curtea a estimat că menţiunea France, figurînd pe eticheta plasată pe spatele sticlei nu înlătura confuzia astfel creată. Dimpotrivă, într-o altă speţă s-a considerat că sintagma nu era de natură să sugereze că un produs era de origine scoţiană sau că era un whisky, confuzia fiind exclusă graţie menţiunii clare de pe etichetă că era vorba de un „aperitiv cu whiski”.
     Cealaltă modalitate de reproducere a obiectului reţinută de jurisprudenţă a fost aceea a manoperelor parazitare. Noţiunea de parazitism s-a dezvoltat în legătură cu unele utilizări ale semnelor distinctive notorii. Parazitul se manifestă cel mai adesea prin utilizarea copiei servile sau a imitaţiei, cu voinţa manifestă de a se plasa pe urmele unui competitor economic, în scopul de a obţine profit din renumele sau din investiţiile acestuia. Domeniul său de activitate este diferit de cel al parazitatului, astfel încît actele sale nu pot fi calificate drept contrafaceri. Jurisprudenţa a extins noţiunea de concurenţă neloială pentru a îngloba şi aceste acte. Potrivit ultimelor evoluţii în această privinţă, constituie un act de concurenţă neloială prin parazitism orice imitaţie, chiar dacă nu antrenează confuzia, dacă produsul este propus comercializării în lumina succesului obţinut de un alt operator economic. Menţionăm un exemplu celebru de exploatare a notorietăţii unei denumiri de origine, calificată de instanţă ca act parazitar: în afacerea parfumului Champagne, înregistrarea mărcii Champagne pentru desemnarea unui parfum a fost anulată ca frauduloasă, cu motivaţia că s-a urmărit deturnarea notorietăţii celebrei denumiri de origine. Acţiunea în concurenţă neloială pentru manopere parazitare a fost de asemenea admisă, cu aceeaşi motivare.
         – Drept exclusiv dispărut (depozit de marcă nereînnoit, brevet expirat, de exemplu).
     Atunci cînd dreptul de proprietate intelectuală dispare retroactiv, ca urmare a anulării sau a revocării, reproducerea obiectului asupra căruia purta acesta poate să constituie un act de concurenţă neloială.
     Astfel, reproducerea unui semn generic care nu poate constitui o marcă valabilă, poate totuşi să reprezinte un act de concurenţă neloială, sub forma manoperelor parazitare. Ipoteza cea mai caracteristică este parazitarea mărcilor notorii: de pildă, marca Lego, declarată nulă pentru lipsa caracterului distinctiv, a putut face obiectul unei concurenţe parazitare constînd în faptul comercializării unor jucării identice, în ambalaje purtînd menţiunea Compatible şi în exploatarea în această manieră a notorietăţii mărcii Lego.
     Similar, acţiunea în concurenţă neloială poate fi admisă atunci cînd acţiunea în contrafacerea unui brevet este respinsă. Într-o speţă în care pîrîtul fabrica o maşină asemănătoare cu cea a reclamantului al cărui brevet a fost anulat, această fabricare fiind însoţită de o corupere de personal, curtea din Paris a declarat că: „… preluînd într-un mod sistematic fructul muncii anterioare a concurentului său V., fruct pe care aceasta şi l-a însuşit prin manopere concertate, … societatea L. a comis împotriva societăţii V. acte de concurenţă neloială prin parazitism, acte care i-au dat posibilitatea de a face concurenţă reducînd considerabil eforturile de studiu şi de punere la punct a materialului său de producţie”.
     2) Prejudiciul suferit de reclamant.
     Pîrîţii în acţiunea în concurenţă neloială tind să se disculpe invocînd nu numai inexistenţa unui act ilicit distinct de cel de contrafacere, dar şi inexistenţa unui prejudiciu independent. Tentative cu puţine şanse de succes atît în ceea ce priveşte prejudiciul cauzat prin riscul confuziei, cît şi în ceea ce priveşte prejudiciul rezultat din actele de parazitism.
     Prejudiciul produs de riscul confuziei este dificil de evaluat cu precizie, ceea ce face ca daunele-interese să fie stabilite foarte aproximativ. Jurisprudenţa a relevat aceste dificultăţi, Curtea din Paris declarînd, de exemplu: „…că proba unui prejudiciu stabilit în cifre nu este o condiţie necesară a unei asemenea cereri (în concurenţă neloială n.n.) din moment ce demonstrarea unui risc de confuzie între cele două reviste concurente implică în mod necesar existenţa unui prejudiciu, că s-au produs inevitabil confuzii între cele două reviste, antrenîndu-se prin însuşi acest fapt o pierdere de clientelă şi o scădere a cifrei afacerilor…” 
     La rîndul său, parazitismul aduce în discuţie prejudicii specifice: deturnarea investiţiilor, atingerea adusă notorietăţii sau imaginii, pierderea unei şanse de dezvoltare comercială, prejudicii care, de asemenea, pun probleme delicate în ceea ce priveşte identificarea concretă şi evaluarea lor. Ceea ce însă nu a împiedicat instanţele să admită, în general, acţiunile în concurenţă neloială întemeiate pe acest motiv.
     4. Concluzie. Aspectele prezentate pe scurt mai sus indică o certă tendinţă dublă a jurisprudenţei:
     a) pe de o parte, în dorinţa de a nu lăsa nesancţionate acte şi fapte reprobabile din punctul de vedere al moralei afacerilor şi, în ultimă instanţă, ilicite, din perspectiva răspunderii civile delictuale, unele din elementele esenţiale ale acestui tip de răspundere (prejudiciul şi raportul de cauzalitate între actul ilicit şi prejudiciu) sunt tratate cu mai puţină exigenţă, ceea ce conduce la o configurare proprie a răspunderii pentru concurenţă neloială, în raport cu răspunderea civilă delictuală clasică; 
     b) pe de altă parte, treptat, răspunderea pentru încălcarea unor drepturi privative prin contrafacere pare să-şi piardă din trăsăturile specialităţii, împletindu-se (uneori pînă la limita identităţii) cu răspunderea pentru concurenţă neloială, sub unele din formele de manifestare a acesteia. 
      


REFLECŢII  CRITICE  ASUPRA  UNOR  ACTE  NORMATIVE
BETINIO DIAMANT
     1. Prin Legea 1/1990 s-a creat forma societăţii cu răspundere limitată, care poate fi şi cu asociat unic.
     Societatea cu răspundere limitată a devenit o formă foarte uzitată nu numai în dreptul comercial romîn.
     Numai, că sub aspectul terminologiei, legiuitorul nostru a folosit o titulatură criticabilă.
     Nimeni nu se poate asocia logic şi gramatical cu el însuşi.
     De altfel, în forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic nu se încheie un contract, ci numai se redactează un statut.
     În consecinţă, credem că ar trebui înlocuită titulatura de societate cu răspundere limitată cu asociat unic, cu o altă denumire şi, ţinînd seama de alte legislaţii de drept comercial, de exemplu legislaţia de drept comercial din Portugalia, să se adopte formularea „întreprindere individuală cu răspundere limitată” sau „întreprindere unipersonală cu răspundere limitată”.
     2. Prin Legea cadastrului şi a publicităţii imobiliare 7/1996, publicată în „Monitorul Oficial”, nr. 61 din 26 martie 1996, abrogîndu-se printre alte dispoziţii şi Decretul-lege 115/1938, în primul rînd s-a renunţat la caracterul constitutiv al înscrierilor în cartea funciară, înscrieri care au la baza noii legi doar rolul de a asigura publicitatea drepturilor înscrise; aceasta constituie, aşa cum s-a arătat deja, trecerea de la un regim superior de publicitate la unul cu mult mai puţin avantajos pentru asigurarea drepturilor reale dobîndite legal.
     În afară de aceasta, modalitatea de punere în aplicare a noii legi este legată de un sistem complicat şi care pînă acuma – şi este previzibil că într-un viitor destul de îndepărtat situaţia ca rămîne aceeaşi – şi-a dovedit totala ineficacitate, aşa că Legea 7/1996 deocamdată nu se aplică sau nu se ştie – din interpretarea dispoziţiilor legii – care din dispoziţiile sus-indicatei Legi sunt în vigoare sau nu.
     Astfel, în articolul 72 al Legii se arată că „Prezenta lege intră în vigoare la 90 de zile de la publicarea ei în Monitorul Oficial”, dar această dispoziţie este efectiv anihilată de alte dispoziţii ale aceluiaşi articol prin care se prevede că „La baza finalizării lucrărilor cadastrale şi a registrelor de publicitate imobiliară pentru întreg teritoriul administrativ al unui judeţ îşi încetează aplicabilitatea, pentru judeţul respectiv, următoarele dispoziţii legale”; în continuare sunt enumerate, legate de această modalitate originală de punere în aplicare a Legii 7/1996 (căci aceasta înseamnă încetarea aplicabilităţii unor legi  existente, dacă o legăm de primul
ST. DE DREPT ROMÎNESC, an 13(46), nr. 1–2, p. 103–105, BUCUREŞTI, ianuarie–iunie 2001
alineat al articolului 72, care prevede ca regulă că Legea 7/1996 intră în vigoare în 90 de zile de la publicarea în „Monitorul Oficial”), printre altele, Decretul 115/1938, Legea LX din anul 1881 privitoare la executarea silită imobiliară; printr-o altă dispoziţie tot a articolului 72 îşi încetează aplicarea – dar se întrebuinţează formula „se abrogă” (după definitivarea cadastrului la nivelul întregii ţări) o serie de alte acte normative, printre care se menţionează din nou Legea LX din anul 1881 privitoare la executarea silită imobiliară!
     Trebuie să menţionăm în primul rînd că, prin modul cum s-a prevăzut că se pune în aplicare noua lege, dacă lucrările cadastrale se vor definitiva  într-adevăr judeţ cu judeţ (treptat), atunci pe teritoriul unui stat declarat ca unitar prin Constituţie vor coexista regimuri juridice diferite privind drepturile reale imobiliare, deoarece în unele judeţe înscrierea în cartea funciară va fi constitutivă de drepturi, în alte judeţe nu. Excepţia de neconstituţionalitate cu privire la această Lege 7/96 – şi nu numai pentru motivul sus indicat – invocată în faţa instanţelor a fost respinsă de Curtea Constituţională cu argumentarea că au fost perioade în care a existat diversitate legislativă pe teritoriul Romîniei, ceea ce nu a fost în contradicţie cu caracterul unitar al statului.
     Am menţionat doar că una este a prelua o situaţie cu rădăcini istorice şi care totuşi duce în final la unificarea legislativă şi alta este a crea – chiar sub imperiul actualei Constituţii – o diversitate legislativă care nu este lipsită de importanţă sub aspectul efectelor juridice. Dar, lăsînd de o parte problema constituţionalităţii sau neconstituţionalităţii Legii 7/1996, ne vom referi la deficienţele de tehnică legislativă pe care le cuprinde ca şi la ineficienţa şi inaplicabilitatea, în general previzibilă, a acestei Legi 7/1996 şi anume:
     a) dispoziţia din alineatul prim al articolului 72 din Lege în sensul că „Prezenta lege intră în vigoare la 90 de zile de la publicarea ei în Monitorul Oficial al Romîniei” a rămas pur declarativă, căci despre ce intrare în vigoare se poate vorbi cînd toată vechea reglementare a rămas aplicabilă fie pînă la definitivarea lucrărilor de cadastru pe fiecare judeţ în parte şi aceasta în raport cu „data finalizării lucrărilor cadastrale şi registrelor de publicitate imobiliară pentru întreg teritoriul administrativ al unui judeţ”, iar o altă parte a vechii reglementări va fi abrogată abia după „definitivarea cadastrului la nivelul întregii ţări”?
     b) Nu înţelegem cum aceeaşi Lege – LX din anul 1881 privitoare la executarea silită imobiliară – poate în acelaşi timp şi prin aceeaşi dispoziţie a Legii 7/1996 să fie declarată cînd abrogată „După definitivarea cadastrului la nivelul întregii ţări”, cînd declarată ca încetîndu-şi aplicabilitatea pentru fiecare judeţ în parte, în măsura în care s-au definitivat lucrările cadastrale şi ale registrelor de publicitate imobiliară, căci dacă, de exemplu în judeţul X s-au definitivat lucrările şi Legea LX din 1881 şi-a încetat aplicabilitatea şi a fost înlocuită cu Legea 7/96, cum mai poate fie ea apoi şi abrogată, dacă nu mai are aplicaţiune?
     c) Din cauza modului defectuos – neobişnuit, am putea spune – de a stabili modalităţile de punere în aplicare a Legii 7/1996 s-au ivit în practică o serie de probleme, în legătură cu acţiunea în prestaţie tabulară (dacă se mai aplică dispoziţiile din Legea LX din 1881 sau trebuiesc folosite dispoziţii din Codul civil pentru aducerea la îndeplinire a efectelor unui contract) şi discuţia nu trebuie a fi considerată că n-a avut obiect, deoarece nu se poate înţelege clar dacă dispoziţiile care nu privesc publicitatea imobiliară sau efectele unei înscrieri în cartea funciară – cum sunt cele în legătură cu acţiunea în prestaţie tabulară – sunt considerate abrogate la data intrării în vigoare a Legii 7/1996, adică la 90 de zile de la publicare în „Monitorul Oficial”, sau sunt legate de acele dispoziţii – contradictorii cum am arătat mai sus – care, în legătură cu Legea LX din anul 1881, vorbesc pe de o parte de data finalizării lucrărilor de cadastru pe fiecare judeţ şi pe de altă parte de data finalizării cadastrului la nivelul întregii ţări; unii pot considera că dispoziţiile privind acţiunea în prestaţie tabulară din Legea LX din 1881 au fost abrogate, alţii că sunt supuse tehnicii de abrogare în rate odată cu toate celelalte dispoziţii ale Legii LX din 1881.
     d) La toate cele de mai sus se adaugă dificultăţile de ordin practic – care pot dura o perioadă foarte îndelungată – legate de finalizarea lucrărilor de cadastru şi a registrelor de publicitate imobiliară.
     În fapt, vechea reglementare a rămas în vigoare, aplicîndu-se în continuare. Legea 7/1996 extrem de deficitară atît pe fond (renunţarea la regula caracterului constitutiv al înscrierii drepturilor în cartea funciară şi trecerea la un regim inferior sub acest aspect) cît şi pe formă şi nu numai în legătură cu punerea ei în aplicare, trebuie, în opinia noastră, fie abrogată şi în acest fel s-ar consacra doar o situaţie existentă, fie amendarea şi una din soluţii ar fi aceea ca întîi să fie puse la punct şi extinse lucrările de cadastru proiectate şi apoi să se consacre acel regim juridic care va fi considerat cel mai bun.


INSTITUŢIA  REZERVEI  PROPRIETĂŢII  ÎN  DREPTUL  GERMAN
CORINA ANDREEA BACIU
     Studierea acestei instituţii de către un jurist romîn sau de către comercianţii romîni este foarte importantă astăzi, cînd, înteţindu-se legăturile comerciale, aceştia sunt cîteodată puşi în situaţia de a accepta dorinţa partenerului de afaceri de a-şi garanta creditul ce îl oferă părţii romîne prin această instituţie.
     Articolul 54 din legea de drept internaţional privat romîn arată că “condiţiile şi efectele care decurg din rezerva dreptului de proprietate referitor la un bun destinat exportului sunt cîrmuite, dacă părţile nu au convenit altfel, de legea statului exportator”. Astfel este deschisă calea comercianţilor de a conveni ca rezerva dreptului de proprietate să fie reglementată de legea străină (de exemplu cea germană) sau în cazul în care bunurile vin  dintr-o anumită ţară (Germania) în Romînia, aceasta (Germania) fiind statul exportator, chiar dacă părţile nu au convenit expres, condiţiile şi efectele acesteia să fie cîrmuite tot de legea acelui stat (legea germană).
     Văzînd importanţa crescîndă a cunoaşterii acestei instituţii m-am oprit la studierea acesteia în dreptul german, deoarece în acest sistem de drept ea a găsit o dezvoltare de amploare, ce a fost apoi preluată şi de alte sisteme de drept, însă doar în forma sa simplă.
      Rezerva proprietăţii este garanţia reală mobiliară, reglementată de dreptul german în paragraful 455 din codul civil german, în favoarea vînzătorului ce acceptă plata preţului, ulterior momentului încheierii contractului şi a predării bunului.
     Yolanda Eminescu definea contractul de vînzare cu clauza rezervei proprietăţii, în lucrarea sa de doctorat, ca fiind „un contract de vînzare pur şi simplu însoţit de o ipotecă mobiliară, consimţită de cumpărător în favoarea vînzătorului asupra obiectului vîndut, ca o garanţie a plăţii integrale a preţului”.
     Această instituţie juridică a apărut în secolul al XIX-lea ca rezultat al nevoii generate de noua realitate economică. Exista nevoia unei construcţii juridice flexibile, care să se muleze perfect intereselor părţilor, făcînd posibilă îndeplinirea cerinţelor pieţei.
     Dar cum este posibilă creditarea fără discriminare a cumpărătorului şi în acelaşi timp şi garantarea eficace a vînzătorului? Prin construcţia juridică conform căreia cumpărătorului, care are dreptul să posede bunul şi să se folosească de el, i se acordă dreptul de a plăti preţul bunului mai tîrziu, vînzătorul păstrîndu-şi ca garanţie dreptul de proprietate asupra bunului.
     În continuare va trebui să ne întrebăm cum este posibilă păstrarea dreptului de proprietate de către vînzător, după ce a încheiat contractul de vînzare-cumpărare. Pentru a răspunde la această întrebare şi pentru a putea înţelege într-adevăr mecanismul acestei instituţii în dreptul german, trebuie mai întîi să clarificăm problema transferului proprietăţii în dreptul german.
     Sistemul juridic german aplică principiul tradiţiunii în forma sa abstractă, adică nu recunoaşte contractului de vînzare-cumpărare efectul translativ de proprietate, considerînd că acesta creează doar obligaţia de a da, transmiterea proprietăţii asupra unui lucru avînd loc prin predarea lui, statutîndu-se independenţa valabilităţii transmiterii proprietăţii de valabilitatea cauzei sale (de exemplu contractul de vînzare-cumpărare), deci principiul abstracţiunii. 
     Astfel se reglementează diferit transmiterea proprietăţii asupra bunurilor imobile (în virtutea unei înscrieri translative de proprietate în cartea funciară, Grundbuch) şi a bunurilor mobile. Totuşi, ambele au loc prin intermediul unui act de dispoziţie (), fie el contract bilateral sau contract unilateral, şi pentru ambele e valabil principiul abstracţiunii (, care arată că valabilitatea actelor de dispoziţie şi a actelor obligaţionale se hotărăşte separat.).
     Prin actele de dispoziţie, , se transmit, se modifică sau se suspendă direct drepturile reale, pe cînd prin actele obligaţionale, , se nasc doar obligaţii şi drepturi la acţiune, fără a avea vreo influenţă directă asupra drepturilor reale existente.
     În concluzie, în cazul rezervei proprietăţii avem de-a face cu un contract de vînzare-cumpărare valabil încheiat (act obligaţional/), care dă naştere la obligaţia vînzătorului de a transmite proprietatea asupra bunului şi predarea sa, şi la obligaţia cumpărătorului de a primi bunul şi de a plăti preţul acestuia, şi cu un contract real de transmitere a proprietăţii (act de dispoziţie/) afectat de condiţia suspensivă a plăţii integrale a preţului.
     Rezerva proprietăţii este deci o clauză cu caractere specifice, determinate, inserată în contractele susceptibile de transmitere a proprietăţii asupra unui bun mobil corporal, în vederea îndeplinirii dorinţelor părţilor, şi anume, pe de o parte, a celui ce primeşte un credit, pentru a putea obţine acest credit, pe de altă parte, a celui ce îl conferă în vederea siguranţei primirii înapoi a acestuia.
1. DEFINIŢIE. REGLEMENTARE
     La paragraful 455 din Codul civil german se arată că: „Dacă vînzătorul unui bun mobil şi-a rezervat proprietatea pînă la plata preţului, în caz de îndoială, se consideră că transferul proprietăţii are loc sub condiţia suspensivă a plăţii integrale a preţului şi că vînzătorul are dreptul de a rezilia contractul, în cazul în care cumpărătorul întîrzie plata.
     Convenirea rezervei proprietăţii este nulă, dacă transferul proprietăţii este condiţionat de îndeplinirea de către cumpărător a pretenţiilor unei terţe persoane, mai ales dacă terţul este o întreprindere în legătură cu vînzătorul”.
     Deoarece paragraful 455 din Codul civil german este doar o normă supletivă voinţei părţilor, în cazul în care acestea nu determină nimic expres, se consideră că dreptul de proprietate a fost transmis sub condiţie suspensivă. Părţile  sunt însă libere să convină ceea ce doresc, cum ar fi de exemplu faptul că cumpărătorul, prin predarea bunului, devine proprietar, sub condiţia rezolutorie de neplată a preţului la o anumită dată (dacă deci cumpărătorul nu plăteşte la data determinată, proprietatea revine, fără a fi nevoie de alte acte de dispoziţie, automat înapoi la vînzător ca şi cum n-ar fi fost niciodată transmisă). 
     Totuşi, în cazul dobîndirii dreptului de proprietate sub condiţie rezolutorie, cumpărătorul se bucură de o poziţie juridică mai bună decît în cazul dobîndirii acestui drept sub condiţie suspensivă. Vînzătorul este deci mai avantajat în cazul condiţiei suspensive. 
     Dacă părţile nu au convenit vînzarea sub rezerva proprietăţii, atunci vînzătorului îi rămîne doar posibilitatea de a face uz de beneficiul îndeplinirii obligaţiilor sinalagmatice pe bază de reciprocitate (zug um zug = pas cu pas).
     Aceasta deoarece, îndeplinirea părţii sale de obligaţie fără a face uz de acest beneficiu şi păsuirea cumpărătorului pentru o vreme de la plata integrală a preţului, conduce la decăderea vînzătorului din dreptul său de a rezilia contractul, în caz de imposibilitate parţială a îndeplinirii contractului de către cumpărător sau în caz de întîrziere a plăţii preţului. Aceasta obligă de fapt în practică, pe vînzător, să încheie o clauză de rezervă a proprietăţii.
     Vom analiza mai departe clauza rezervei proprietăţii în cadrul contractului de   vînzare-cumpărare, analizînd doar problemele specifice ridicate de încheierea acestei clauze în cadrul contractului şi nu contractul de vînzare-cumpărare în general.
2. CONSTITUIREA REZERVEI PROPRIETĂŢII
     2.1. Obiectul rezervat
     Conform paragrafului 455 din Codul civil german, rezerva proprietăţii nu poate fi convenită de părţi decît asupra bunurilor mobile. Nevalabilitatea acestei rezerve asupra bunurilor imobile reiese foarte clar şi din paragraful 925 alineatul 2 din Codul civil german, care arată că: „Acordul de voinţă al părţilor privind schimbarea situaţiei juridice a unui bun imobil şi înscrierea acesteia în cartea funciară este ineficace, dacă este dat sub condiţie sau afectat de un termen”.
     Transmiterea bunurilor mobile apare în mod regulat în cadrul contractelor de vînzare-cumpărare şi a contractelor numite (contracte de producere şi livrare), poate însă apărea şi în cadrul contractelor de muncă. De aceea se poate conveni rezerva proprietăţii şi în cazul acestor contracte.
     Rezerva proprietăţii nu poate fi însă convenită asupra bunurilor ce reprezintă o parte esenţială a unui alt bun (paragraful 93 din Codul civil german arată ce înţelegem prin parte esenţială a unui alt bun: „părţi ale unui lucru ce nu pot fi despărţite de acesta fără ca partea sau lucrul să fie distruse sau modificate în esenţa lor” şi determină mai departe că acestea nu pot fi obiectul unor drepturi speciale).
     În mod echivalent putem observa că instituţia rezervei proprietăţii poate dispărea, dacă a fost convenită asupra unor bunuri mobile, ce au devenit, printr-un proces de construcţie, părţi esenţiale dintr-un alt bun.
     Paragraful 314 din codul Civil german arată că în general convenirea rezervei proprietăţii asupra unui bun principal se răsfrînge şi asupra bunului accesoriu. Aceasta este însă doar o interpretare legală. Dacă însă părţile convin expres că clauza rezervei proprietăţii se referă doar la bunul principal şi nu include şi bunul accesoriu, atunci totuşi conform paragrafului 55 din legea germană privind executarea silită (ZVG) bunul accesoriu va fi executat silit odată cu bunul principal, dacă proprietarul rezervatar nu intervine conform paragrafului 37 Nr. 5 din aceeaşi lege.
     Totodată, bunul accesoriu dobîndit sub rezerva proprietăţii nu poate fi ipotecat, însă dreptul cumpărătorului, , da.
     Nu se poate rezerva proprietatea asupra unei totalităţi de bunuri (de exemplu o firmă, o afacere, un inventar). Este însă posibil ca în cadrul unui act de dispoziţie referitor la o parte din totalitate să se rezerve proprietatea. Trebuie însă avut în vedere că nu se poate rezerva proprietatea asupra bunurilor necorporale, cum ar fi know-how-ul, secretele profesionale, cercul de clienţi, deşi acestea pot forma obiectul unei vînzări. 
     Rezerva proprietăţii asupra unui lagăr cu mărfuri nu încalcă regula determinării bunurilor, atît timp cît mărfurile din lagăr sunt cuprinse în transfer, dar nu conferă o garanţie prea eficace, deoarece rezerva proprietăţii asupra bunurilor consumptibile se stinge prin consumarea acestora, prin dobîndirea acestora de către un terţ de bună credinţă sau prin înstrăinarea mai departe a acestora cu consimţămîntul celui în drept (paragraful 185 Codul civil german).
     Deşi este posibilă convenirea rezervei proprietăţii asupra bunurilor ce nu pot fi gajate, aceasta nu este prea efectivă, deoarece în caz de executare silită a cumpărătorului acesta poate face uz de dispoziţiile paragrafului 811 din Codul de procedură civilă german (ZPO).
     În cazul rezervării proprietăţii asupra unui automobil, vînzătorul reţine în general, ca şi  siguranţă accesorie, scrisoarea automobilului, păzindu-se astfel de terţul de bună credinţă.
     În concluzie, doar bunurile corporale mobile pot forma obiectul unei vînzări cu clauza rezervei proprietăţii. Bunurile consumptibile şi cele cu care se construieşte altceva sunt susceptibile a fi obiectul unei vînzări sub rezerva proprietăţii, însă vînzătorul se bucură de eficacitate scăzută, deoarece acestea dispar prin consumare sau transformare. Fructele bunurilor vîndute sub rezervă ca şi părţile lor esenţiale sunt incluse în rezervă.
     2.2  Cine poate încheia o astfel de clauză
     Subiecte ale unei garanţii reale mobiliare, cum este contractul de vînzare-cumpărare cu clauza rezervei proprietăţii, pot fi atît persoane fizice, cît şi persoane juridice Acestea trebuie doar să aibă capacitatea necesară încheierii contractului principal din care rezultă obligaţia garantată, să fie deci capabile de a încheia un contract de vînzare-cumpărare. 
     În această privinţă nu avem de-a face cu caractere specifice clauzei inserate în contract.
     2.3. Formalităţile necesare încheierii valabile a clauzei rezervei proprietăţii
     Legea nu cere pentru încheierea unui contract de vînzare-cumpărare sub rezerva proprietăţii îndeplinirea nici unei forme, totuşi ad probationem, în practică, de cele mai multe ori este încheiat în formă scrisă (în AGB sau în Condiţiile de livrare).
     Rezerva proprietăţii este, în general, convenită în formă scurtă prin clauze de genul: „se rezervă proprietatea pînă la plata integrală a preţului” sau „se aplică rezerva proprietăţii conform paragrafului 455 din Codul civil german”.
     Trebuie diferenţiat însă între confirmarea ofertei şi confirmarea unei oferte, unde clauza rezervei proprietăţii apare pentru prima oară în discuţie între părţi. În acest caz se interpretează conform paragrafului 150 alineatul 2 din Codul civil german: „Confirmarea unei prime oferte ce conţine noi propuneri de lărgire sau limitare sau orice fel de modificare reprezintă respingerea vechii oferte şi lansarea unei noi oferte”.
     Însemnarea privind rezerva proprietăţii trebuie să fie clară şi vizibilă. De aceea nu trebuie scrisă cu litere mai mici decît restul contractului şi nu trebuie să se afle în locuri ascunse, unde se presupune că cumpărătorul nu mai acordă atenţie. La fel se consideră că, atunci cînd părţile încheie un contract de vînzare-cumpărare fără condiţie şi vînzătorul la trimiterea mărfii consemnează pe nota de livrare sau pe chitanţa de plată că îşi rezervă proprietatea, aceasta nu este totuşi încheiată valabil, deoarece nu se poate presupune că cumpărătorul se aşteaptă la aceasta şi astfel atenţia sa este micşorată.
     Se pune mai departe întrebarea dacă rezerva proprietăţii poate fi convenită şi în mod tacit de către părţi. În literatură şi jurisprudenţă se găsesc multe cazuri în care se argumentează pentru posibilitatea încheierii rezervei proprietăţii în mod tacit prin „practica normală în acea branşă”. 
     Totuşi aceste cazuri nu sunt acceptate întru totul, astfel că în fapt se determină de la caz la caz (dacă părţile au făcut mereu afaceri în domeniu şi au încheiat pînă atunci mereu aceasta clauză sau nu; dacă se poate considera că nici nu se punea în discuţie încheierea acestui contract fără încheierea şi de data aceasta a acestei clauze; dacă toţi în domeniu nu încheie contractele decît sub rezerva proprietăţii şi partea contrară face afaceri în branşă de mult şi ştie că nu se procedează altfel ...).
     În cazul cumpărării din magazine, supermarketuri şi în cazul schimbării de bani, s-a acceptat că avem mereu de-a face cu un contract sub rezerva proprietăţii pînă la plata integrală a preţului. Exemplul cel mai uşor este cel al cumpărării într-un supermarket unde, deşi ai luat din stand marfa, determinînd-o şi intrînd în posesia ei, nu poţi să dispui de ea cum vrei, pînă nu ajungi la casă şi plăteşti preţul acesteia – nu poţi să o consumi.
     În cazul vînzării pe credit se consideră însă necesară convenirea expresă a rezervei proprietăţii, deoarece, deşi în practică aproape nu mai există cazuri în care contractele să nu fie încheiate sub această rezervă, nu trebuie mers atît de departe încît să se considere din start că nu mai există vînzare pe credit fără rezervarea proprietăţii.
     Nulitatea clauzei rezervei proprietăţii nu conduce la nulitatea contractului de vînzare-cumpărare, ci are ca efect transmiterea necondiţionată a proprietăţii bunului cumpărătorului.
     Se mai pune doar întrebarea, dacă se poate conveni rezerva proprietăţii după încheierea contractului de vînzare-cumpărare. Cînd contractul de vînzare-cumpărare a fost încheiat simplu, fără convenirea nici unei clauze în ceea ce priveşte transmiterea proprietăţii, atunci, dacă pînă în momentul predării bunului nu urmează nici o declaraţie în acest sens, proprietatea asupra bunului este transmisă prin predarea bunului cumpărătorului. 
     Declaraţia vînzătorului privind rezervarea proprietăţii dată după acest moment nu produce nici un efect, dacă cumpărătorul nu consimte aceasta. Chiar în cazul în care cumpărătorul consimte aceasta, jurisprudenţa nu vorbeşte de încheierea rezervei proprietăţii după încheierea contractului, ci de două acte separate: contractul principal şi transmiterea proprietăţii la cumpărător şi un al doilea contract, conform căruia proprietatea se întoarce la vînzător şi se încheie un contract de vînzare-cumpărare cu clauza rezervei proprietăţii.
     Totuşi convenirea rezervei proprietăţii după încheierea contractului de vînzare-cumpărare este posibilă atunci cînd vînzătorul a uzat de dreptul său de a-şi îndeplini obligaţiile izvorîte din contract doar pe cale de reciprocitate cu cumpărătorul, iar acesta observă după încheierea contractului că nu poate plăti preţul mărfii, dîndu-şi acceptul ca transferul să aibă loc sub rezerva proprietăţii.
     Rezerva proprietăţii este însă o instituţie juridică realizată în vederea garantării plăţii preţului şi nu a obţinerii unor avantaje în plus de către vînzător. De aceea practica judiciară a sancţionat supragarantarea (de exemplu atunci cînd rezerva proprietăţii cade asupra unei asemenea cantităţi de mărfuri, încît se află într-o dispoziţie excesivă în comparaţie cu preţul ce se are în vedere pentru a fi garantat), sau supunerea cumpărătorului într-o stare de dependenţă economică faţă de vînzător.
3.  EFECTELE REZERVEI PROPRIETĂŢII
     3.1 Drepturile cumpărătorului
     3.1.1 
     Poziţia juridică pe care o cîştigă cumpărătorul unui bun sub rezerva proprietăţii pînă la plata integrală a preţului se numeşte (un fel de drept expectativ de proprietate). Acesta este un drept puternic, deoarece este stadiul preliminar al dreptului de proprietate. Se mai explică şi ca fiind un minus esenţial al unui drept complet (dreptul de proprietate). 
     Astăzi este însă recunoscut ca fiind un drept subiectiv al cumpărătorului, prezent stării juridice date, astfel încît conţinutul său depinde obligaţional de contractul de vînzare-cumpărare care i-a dat naştere (dacă condiţia nu mai poate fi îndeplinită, atunci se stinge şi  la rîndul său), un drept real.
     S-au încercat mai multe explicaţii privind acest drept al cumpărătorului în cadrul unui contract de vînzare-cumpărare sub rezerva proprietăţii. Una dintre ele consideră acest drept ca o împărţire a proprietăţii între vînzător şi cumpărător, deoarece cu cît cumpărătorul plăteşte mai mult din preţ, cu atît trebuie apărat mai mult dreptul acestuia de a deveni proprietarul bunului o dată cu plata integrală.
     O altă explicaţie a fenomenului dreptului cumpărătorului, în cadrul vînzării sub rezerva proprietăţii, este aceea a dobîndirii unui drept în timp, prin îndeplinirea mai multor acte necesare. De aceea este văzut ca un drept ce creşte în putere o dată cu îndeplinirea mai multor acte, apropiindu-se de momentul dobîndirii dreptului complet, astfel încît trebuie apărat în raport cu cel ce deţine încă dreptul de proprietate. 
     Acest drept este deci un drept real, ce există doar pe perioada de suspensie determinată de condiţia rezervei proprietăţii, un drept ce creşte în putere şi trebuie aplicat atunci cînd au fost îndeplinite destule acte încît să se poată vorbi de o poziţie juridică a cumpărătorului, poziţie ce trebuie apărată.
     Acest drept real () îl protejează pe cumpărător împotriva schimbării opiniei vînzătorului în ceea ce priveşte înstrăinarea bunului şi împotriva acţiunilor acestuia îndreptate împotriva cumpărătorului.
     conferă cumpărătorului dreptul de posesie nemijlocită asupra bunului. Pentru a înţelege ce înseamnă posesie nemijlocită trebuie să arătăm că în dreptul german, spre deosebire de dreptul romîn, este posibil ca un bun aflat în posesiunea cuiva să fie dat în posesia nemijlocită a altcuiva, fără ca posesorul iniţial să-şi piardă posesia sa, ci bucurîndu-se de aşa numita „posesiune mijlocită”. Conform paragrafului 868 din Codul civil german acesta este cazul atunci cînd cineva este îndreptăţit sau obligat să posede un bun pentru o anumită perioadă ca şi uzufructuar, creditor ipotecar sau pe amanet, arendaş, chiriaş, administrator sau în relaţii echivalente. Acesta va fi posesorul nemijlocit, iar celălalt (de exemplu  persoana care închiriază bunul) posesorul mijlocit.
     Se ridică însă întrebarea dacă acest drept de posesie este opozabil doar vînzătorului sau acţionează erga omnes. Răspunsul la această întrebare capătă importanţă în momentul în care vînzătorul ar transmite proprietatea unui terţ, deoarece dacă dreptul ar fi opozabil doar faţă de vînzător ar însemna că terţul dobînditor ar putea revendica bunul de la cumpărător. 
     Curtea Supremă Federală Germană (BGH) considera pînă nu demult că dreptul de posesie al cumpărătorului este opozabil doar vînzătorului, dar totuşi terţul dobînditor nu poate revendica bunul de la cumpărător, deoarece ar încălca regula „”. Se motiva prin aceea că terţul ar dobîndi bunul şi în scurt timp, imediat ce cumpărătorul a plătit integral preţul, ar trebui să-l predea înapoi cumpărătorului, deoarece acesta devine proprietarul bunului. 
     Astăzi, cumpărătorul se poate apăra împotriva terţului prin, conform paragrafului 986 din Codul civil german: „posesorul poate nega predarea bunului dacă de proprietar are drept de posesie”. De aceea opinia majoritară consideră astăzi că dreptul de posesie al cumpărătorului e opozabil erga omnes, astfel interesele vînzătorului şi cumpărătorului fiind în egală măsură protejate.
     În cazul în care posesia bunului o exercită un terţ neîndreptăţit, cumpărătorul poate cere în virtutea dreptului său de posesie remiterea bunului de la terţ, chiar dacă vînzătorul, proprietarul bunului, ar încerca să revendice singur bunul. 
     Dreptul de posesie al cumpărătorului este însă opozabil vînzătorului doar atîta timp cît cumpărătorul îşi îndeplineşte obligaţiile sale contractuale. O dată cu întîrzierea uneia din plăţi vînzătorul poate cere restituirea bunului.
     Înstrăinarea de către cumpărător a bunului cumpărat sub rezerva proprietăţii poate avea loc doar cu consimţămîntul vînzătorului (dat înainte de înstrăinare sau după ce aceasta avusese loc). Consimţămîntul vînzătorului poate fi retras de acesta pînă în momentul în care bunul este transmis terţului. Retragerea consimţămîntului nu poate avea însă loc după bunul plac al vînzătorului, ci trebuie să se bazeze pe un motiv întemeiat. Dacă cumpărătorul este comerciant/negustor, atunci se consideră întotdeauna că vînzătorul a consimţit tacit la înstrăinarea bunului rezervat.
     Fără consimţămîntul vînzătorului rezervatar, bunul şi dreptul de proprietate asupra acestuia pot fi transmise de cumpărător doar unui terţ de bună-credinţă. Datorită întrebuinţării pe scară largă a instituţiei rezervei proprietăţii s-a înăsprit verificarea bunei-credinţe a unui terţ ce dobîndeşte un bun, de multe ori considerîndu-se necesar ca acesta să fi cerut vreo chitanţă, sau să fi încercat să se asigure că cel de la care cumpără este într-adevăr proprietarul bunului.
     Trebuie însă diferenţiat între înstrăinarea bunului şi cesionarea dreptului său. Cesionarea cumpărătorului este posibilă şi valabilă, fiind determinată de regulile privind transmiterea proprietăţii asupra bunurilor şi nu conform regulilor privind cesiunea unor drepturi. De aceea transmiterea asupra altei persoane este valabilă din momentul efectuării ei, dar devine eficace doar atunci cînd cumpărătorul devine proprietarul dreptului.
     Terţul dobînditor al nu este însă protejat împotriva rezilierii de către vînzător a contractului de vînzare-cumpărare sub rezerva proprietăţii. Curtea Supremă Federală Germană a negat însă posibilitatea vînzătorului rezervatar şi a cumpărătorului, ce cesionase său unui terţ, să lărgească rezerva proprietăţii asupra altor pretenţii (vezi la formele speciale ale rezervei proprietăţii).
     Cumpărătorul rezervatar poate nu numai să cesioneze său, ci îl poate folosi şi în cadrul instituţiei numite, deoarece este un drept echivalent proprietăţii, care în viitor, în mod normal, se aşteaptă a deveni un adevărat drept de proprietate.
     Dacă cumpărătorul cedează posesia bunului o dată cu cesionarea     unui terţ, deşi vînzătorul este împotriva cedării posesiei bunului, atunci vînzătorul poate revendica bunul de la terţ, cumpărătorul pierzîndu-şi totodată dreptul la posesia bunului (se consideră că prin actul înstrăinării fără consimţămîntul vînzătorului, cumpărătorul îşi pierde acest drept; soluţia asigură garanţia vînzătorului în virtutea aceluiaşi principiu privind apărarea în egală măsură a intereselor vînzătorului şi ale cumpărătorului prevăzut şi statutat de paragraful 455 din Codul civil german).
     În cele mai multe cazuri, în practică, condiţiile de livrare a unui bun interzic cumpărătorului să vîndă mai departe sau să dispună în orice alt fel asupra bunului vîndut lui sub rezerva proprietăţii. Curtea Supremă Federală Germană a hotărît însă că acestea se referă doar la acte de dispoziţie asupra bunului şi nu asupra drepturilor pe care cumpărătorul le are asupra acestuia, deoarece siguranţa vînzătorului este garantată prin bun şi nu prin. Aceasta deoarece răspunsul la întrebarea, cine va fi proprietarul bunului în viitor, nu trebuie să-l preocupe pe vînzător atîta timp cît el îşi primeste preţul convenit.
     Faptul că acest este perceput ca un drept o dovedeşte recunoaşterea dreptului cumpărătorului la daune interese împotriva celui ce distruge sau aduce pagube bunului (vezi paragraful 823 alineatul 1 din Codul civil german: „Cine aduce daune, cu intenţie sau din culpă, vieţii, corpului, sănătăţii, libertăţii, proprietăţii sau altui drept al altuia este obligat să-l despăgubească pentru pagubele pricinuite”).
     Aceasta se leagă şi de întrebarea suportării riscului bunului. Conform paragrafului 446 din Codul civil german, odată cu predarea bunului de către vînzător cumpărătorului, riscul pieirii sau deteriorării acestuia trece la cumpărător.
     În consecinţă, dacă bunul piere înainte de plata integrală a preţului, vînzătorul e eliberat de obligaţia sa, deoarece şi-a îndeplinit-o livrînd bunul şi dîndu-şi consimţămîntul la transferul proprietăţii pentru momentul în care se va fi verificat condiţia, iar elementele ei nu depind de voinţa sa.
     Totuşi, în realitate, riscului pierii bunului, ce cade în sarcina cumpărătorului, îi corespunde un risc de altă natură, dar echivalent, ce cade în sarcina vînzătorului, şi anume riscul ca cumpărătorul să nu-şi mai îndeplinească cu aceeaşi punctualitate sau chiar deloc obligaţiunea de plată a preţului şi astfel, dispărînd bunul, să dispară şi garanţia vînzătorului. În practică aceste situaţii pot fi evitate prin asigurarea bunului.
     Ce se întîmplă însă în momentul în care creditorii cumpărătorului vor să poprească bunul sau dreptul cumpărătorului reieşit din rezerva proprietăţii ()? Conform opiniei majoritare poprirea este posibilă. Părerile sunt însă împărţite referitor la dispoziţiile ce trebuie aplicate: trebuie poprit dreptul sau bunul sau pentru a avea eficienţă trebuie poprite amîndouă ? 
     Unii autori consideră poprirea ca suficientă pentru satisfacerea creditorilor cumpărătorului rezervatar, deoarece conform paragrafelor 1287 şi 847 din Codul de procedură civilă german, aceasta se transpune automat şi asupra bunului în momentul îndeplinirii condiţiei de plată integrală a preţului.
     Alţi autori arată în mod contrar că poprirea bunului rezervat este suficientă. De cele mai multe ori însă creditorii popresc atît dreptul cît şi bunul. 
     Prin poprirea dreptului sau bunului creditorii cumpărătorului îl pot împiedica pe acesta să acţioneze împotriva intereselor lor, cum ar fi de exemplu prin neplata integrală a preţului. Creditorii pot chiar plăti restul sumei şi aduce astfel bunul în patrimoniul cumpărătorului, pentru a-şi putea satisface propriile pretenţii.
     Dacă cumpărătorul a cesionat însă său înainte ca creditorii săi să-l fi poprit, atunci aceştia nu mai pot întreprinde nimic, deoarece acest drept nu-i mai aparţine cumpărătorului. Dacă însă creditorii popresc dreptul înainte ca cumpărătorul să-l fi cesionat, atunci acesta nu-l mai poate cesiona.
     3.1.2. Dreptul de a dobîndi proprietatea bunului în momentul plăţii integrale a preţului
     Un alt drept al cumpărătorului, colateral obligaţiei vînzătorului, este acela al dobîndirii proprietăţii bunului în momentul plăţii integrale a preţului (pentru că se îndeplineşte condiţia). În momentul plăţii integrale, proprietatea se transmite fără a mai fi necesar un consimţămînt special din partea vînzătorului şi chiar dacă acesta nu-şi mai doreşte aceasta sau declară expres că nu mai vrea să transmită proprietatea bunului. Astfel îndeplinirea condiţiei conduce la consolidarea retroactivă a dreptului de proprietate şi la transmiterea acestuia din chiar momentul încheierii condiţiei.
     Dacă se plăteşte preţul integral, proprietatea se transferă cumpărătorului, chiar dacă pe perioada de suspensie cumpărătorul pierduse posesia bunului. 
     Chiar moartea, incapacitatea juridică a vînzătorului, limitarea capacităţii de dispoziţie a acestuia rămîn fără efect asupra transmiterii proprietăţii, deoarece vînzătorul înfăptuise toate actele necesare acesteia înainte.
     Pentru ca toate acestea să se întîmple trebuie ca cumpărătorul să fi plătit integral. Prin plată integrală se înţelege achitarea întregii sume prevăzute în contract şi a costurilor accesorii. În cazul achitării prin cec sau cambie se consideră că rezerva proprietăţii se stinge abia la plata acestora şi nu în momentul înmînării cecului sau cambiei de către cumpărător vînzătorului.
     Cui se transmite însă proprietatea în cazul în care cumpărătorul cesionase înainte de plata integrală a preţului său unui terţ; direct terţului sau trece şi prin patrimoniul cumpărătorului înainte de a ajunge la terţ? Răspunsul general acceptat astăzi este că proprietatea trece direct de la vînzător la terţ, chiar dacă vînzătorul nu fusese de acord cu cesionarea 
     Proprietatea asupra bunului ajunge la cumpărător şi atunci cînd vînzătorul renunţă la rezerva sa. Renunţarea nu necesită acceptul cumpărătorului pentru a se produce acest efect. Renunţarea poate avea loc şi tacit, ca de exemplu atunci cînd vînzătorul nu întreprinde nimica împotriva executării silite a bunului de către un terţ. Predarea scrisorii automobilului unui institut de finanţare sau sechestrarea de către vînzător a propriului bun nu este interpretată ca fiind o renunţare la rezerva proprietăţii. Prin renunţarea la rezerva proprietăţii nu se influenţează însă contractul de vînzare-cumpărare.
     Se ridică întrebarea de importanţă practică, cînd îşi îndeplineşte vînzătorul obligaţia sa de transmitere a proprietăţii: în momentul încheierii contractului, proprietatea rămînînd suspendată doar datorită condiţiei suspensive, sau în momentul plăţii integrale a preţului?
     Mai simplu spus: cînd trebuie să considerăm că vînzătorul şi-a îndeplinit obligaţia, atunci cînd prestează/transmite proprietatea asupra bunului, sau atunci cînd prestarea sa îşi atinge scopul/cumpărătorul devine proprietarul bunului. În mod normal cele două momente coincid, dar în cazul rezervei proprietăţii datorită condiţiei suspensive avem de-a face cu două momente diferite.
     Părerile erau împărţite, astăzi este însă considerat că vînzătorul îşi îndeplineşte obligaţia în momentul prestării obligaţiei sale. Transferul proprietăţii în momentul plăţii integrale a preţului fără a mai fi necesar nici un act traslativ apare nu ca o obligaţie a vînzătorului, ci ca un ultim moment în perfectarea contractului, ca un efect al său care se produce automat în chiar momentul în care părţile au căzut de acord asupra obiectului şi preţului în vînzarea obişnuită şi care este amînat prin voinţa părţilor în vînzarea cu rezerva proprietăţii.
     3.2. Drepturile vînzătorului
     3.2.1. Dreptul de a primi preţul integral
     Conform contractului de vînzare-cumpărare cu clauza rezervei proprietăţii, vînzătorul are dreptul la primirea preţului integral al bunului.
     De foarte multe ori condiţiile de livrare a unui bun prevăd că în caz de întîrziere a unei plăţi, întreaga sumă restantă devine imediat scadentă. (Vorbim de întîrzierea plăţii atunci cînd, deşi suma era scadentă şi cumpărătorul fusese somat la plată, acesta nu plăteşte. Dacă era determinată o dată calendaristică pentru plată sau dacă aceasta se putea determina, atunci nu mai este nevoie de somaţia cumpărătorului, acesta aflîndu-se în întîrziere o dată ce nu plăteşte la timp).
     Atunci cînd vînzătorul deţine deja titlul executoriu împotriva cumpărătorului în vederea plăţii sumei restante, acesta poate cere sechestrarea bunului. Astfel are posibilitatea de a scoate la licitaţie bunul prin executorul judecătoresc şi de a şi-l însuşi la licitaţie.
     Se mai pune întrebarea ce drept poate avea vînzătorul rezervatar după prescripţia dreptului său la plata preţului. Curtea Supremă Federală Germană a hotărît de cele mai multe ori că, deşi dreptul vînzătorului la plata preţului s-a prescris, acesta poate revendica bunul de la cumpărător, analog dispoziţiilor paragrafului 223 din Codul civil german, care arată că prescrierea unui drept existent la o ipotecă, ipoteca unui vapor sau gaj, nu împiedică pe cel în drept de a se satisface cu bunul în cauză.
     3.2.2. Dreptul de a rezilia contractul
     Conform paragrafului 455 din Codul civil german, vînzătorul poate rezilia contractul încheiat sub rezerva proprietăţii, dacă cumpărătorul întîrzie cu plata. Dreptul de reziliere al contractului nu este valabil doar în ceea ce priveşte contractele de vînzare-cumpărare încheiate sub rezerva proprietăţii, ci şi în cazul contractelor numite încheiate sub rezerva proprietăţii.
     Vînzătorul rezervatar este avantajat, conform paragrafului 455, faţă de regula generală de reziliere a unui contract (stabilită de paragraful 326 din Codul civil german), deoarece acesta poate rezilia contractul imediat ce cumpărătorul a întîrziat cu plata, fără a fi necesară stabilirea unui termen de plată cumpărătorului (termen de graţie).
     În cazul în care cel ce  invocă rezilierea contractului şi-a rezervat acest drept prin chiar contractul încheiat, în dreptul german rezilierea contractului îşi produce efectele de drept prin simpla declarare unilaterală, fără a mai fi necesar, aşa ca şi în dreptul romîn, ca o instanţă judecătorească să se pronunţe asupra rezilierii.
     În caz de reziliere a contractului părţile sunt obligate, conform paragrafului 346 din Codul civil german, la punerea în situaţia iniţială (restitutio in integrum). Astfel cumpărătorul nu mai deţine dreptul de posesie asupra bunului, trebuind să-l restituie vînzătorului, iar vînzătorul la rîndul său trebuie să restituie o parte din suma primită pînă în acel moment ca preţ. Vînzătorul poate reţine o parte din suma primită ca preţ, pentru a acoperi folosinţa de către cumpărător a bunului şi dacă e cazul pentru uzarea acestuia. Dacă bunul poate fi închiriat, atunci aceasta sumă de uzaj se calculează în funcţie de chiria obişnuită în caz de închiriere a bunului.
     Obligaţiile născute din rezilierea contractului sunt reciproce. De aceea dacă vînzătorul nu remite cumpărătorului, prin reciprocitate, suma pe care acesta o plătise deja, atunci cumpărătorul poate refuza remiterea bunului.
     Vînzătorul se poate însă elibera de obligaţia sa de a restitui suma plătită pînă în momentul rezilierii contractului de către cumpărător, prin inserarea în contract a unei clauze conform căreia aceasta sumă este interpretată în caz de reziliere a contractului ca „sumă de regret” astfel netrebuind fi plătită înapoi cumpărătorului. O astfel de clauză este determinată de regulile ce determină pedeapsa contractuală. 
     Prin rezilierea contractului devine posibilă nu numai înlăturarea dreptului cumpărătorului la posesia bunului, ci şi dreptul vînzătorului de a intra în posesia acestuia. Aceasta joacă un rol important atunci cînd vînzătorul însuşi este doar un cumpărător sub rezerva proprietăţii, deoarece, nefiind încă proprietar, nu ar fi putut revendica bunul conform paragrafului 985 din Codul civil german.
     Vînzătorii nu găsesc posibilitatea rezilierii contractului ca fiind avantajoasă, deoarece nu le conferă şi un drept paralel la daune interese, rămînînd cu bunul nevîndut, dar folosit şi învechit pe piaţă.
     3.2.3. Dreptul de a cere daune interese
     Dacă cumpărătorul nu plăteşte preţul, atunci vînzătorul poate cere în loc de rezilierea contractului daune interese pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale. Pentru aceasta vînzătorul trebuie să-i stabilească cumpărătorului un termen de plată, termen după care vînzătorul nu mai acceptă plata, ci cere daune interese.
     Dacă vînzătorul cere daune interese, atunci are dreptul de a fi satisfăcut în măsura în care ar fi fost satisfăcut dacă contractul ar fi fost îndeplinit în mod normal, plus daune privind tărăgănarea îndeplinirii obligaţiei (paragraful 286 Codul civil german). Dacă vînzătorul cere bunul înapoi, atunci suma daunelor interese se micşorează pentru că vînzătorul poate valorifica bunul în alt fel.
     Nu de mult era important să arăţi dacă vînzătorul cere remiterea bunului în cadrul rezilierii contractului, în cadrul daunelor interese sau pentru asigurarea dreptului său la plată, deoarece nespecificarea conducea la prezumţia dorinţei de reziliere a contractului.
     Astăzi opinia majoritară consideră că simpla revendicare a bunului de către vînzător nu reprezintă o declaraţie de reziliere a contractului, atîta timp cît nu sunt îndeplinite prezumţiile prevăzute de paragraful 13 alineatul 3 din legea germană privind protecţia consumatorilor ce beneficiază de credite (VerbrKrG). 
     În concluzie, prin analogie cu vînzarea în rate, s-a considerat că şi în cadrul vînzării sub rezerva proprietăţii, revendicarea bunului de către vînzător fără rezilierea contractului este posibilă doar atunci cînd, conform paragrafului 13, vînzătorul şi cumpărătorul s-au înţeles asupra despăgubirii cumpărătorului cu suma preţului pieţii pentru bun în momentul deposedării cumpărătorului, sau atunci cînd cumpărătorul prin purtarea sa trezeşte neîncrederea vînzătorului, acesta fiind nevoit să-şi revendice bunul pentru a nu dispărea garanţia sa.
     3.2.4. Dreptul la informaţie şi pretenţii în caz de neglijenţă a cumpărătorului
     Vînzătorul are şi un drept de a fi informat în legătură cu bunul, atît de cumpărător cît şi de executorul judecătoresc (în caz de deschidere a procedurii de faliment a cumpărătorului). Totodată vînzătorul are dreptul de a pretinde cumpărătorului să folosească bunul „ca un bun proprietar”, precum şi alte pretenţii împotriva acţiunilor cumpărătorului, care ar aduce atingere dreptului său de proprietate.
     3.2.5. Dreptul de a se apăra în cazul executării silite a bunului
     Apărarea vînzătorului împotriva măsurilor de executare silite luate împotriva cumpărătorului privind bunul rezervat poate avea loc în dreptul german conform paragrafului 771 sau a paragrafului 805 din Codul de procedură civilă german.
     Opinia majoritară conferă vînzătorului rezervatar dreptul de a se opune executării silite a bunului conform paragrafului 771 din Codul de procedură civilă german, astfel vînzătorului fiindu-i recunoscut dreptul său de proprietate, iar creditorii fiind înştiinţaţi că nu pot popri decît, care practic este eficient doar atunci cînd se plăteşte restul preţului îndeplinindu-se condiţia. Vînzătorul poate face uz de acest drept, dar nu este obligat să o facă. 
     Prin analizarea amănunţită a drepturilor părţilor am analizat în mod necesar, concomitent şi obligaţiile colaterale. Astfel cumpărătorul este obligat la plata preţului, la preluarea în posesie a bunului şi folosirea acestuia ca şi un bun proprietar, înştiinţarea vînzătorului rezervatar asupra problemelor ce se ivesc referitor la bun, mai ales dacă acesta ar fi urmărit de un alt creditor al său, iar vînzătorul rezervatar este obligat să predea bunul, garantîndu-i cumpărătorului o posesie liniştită şi să transmită proprietatea asupra bunului.
4. MODURI DE STINGERE A REZERVEI PROPRIETĂŢII
     Primul şi cel mai firesc mod de stingere a rezervei proprietăţii are loc prin plata integrală a preţului. Ce se întîmplă în acest caz am analizat anterior, atunci cînd am analizat dreptul cumpărătorului la dobîndirea proprietăţii asupra bunului, în cazul plăţii integrale a preţului.
     Rezerva proprietăţii se mai stinge însă şi atunci cînd bunul se leagă de un teren sau de un alt bun mobil, se amestecă inseparabil sau este prelucrat. Să le luăm pe rînd:
     – legarea de un teren – paragraful 946 din Codul civil german arată că: „Se uneşte un bun mobil de un teren astfel încît acesta devine parte esenţială din teren, atunci cînd proprietatea asupra terenului se extinde şi asupra bunului“. Datorită acestei reguli rezerva proprietăţii devine în acest caz fără efect. Dispoziţia paragrafului citat este obligatorie, părţile neputînd să dispună altfel.
     Toate bunurile legate durabil de teren sunt părţi esenţiale ale acestuia. Legarea bunului mobil de un imobil, ce este parte esenţială a unui teren, este echivalentă legării directe de teren.
     Ce se înţelege prin legarea durabilă/stabilă/permanentă se hotărăşte de la caz la caz, din punct de vedere economic şi al dezvoltării tehnice din acel moment, în funcţie de circumstanţe. De exemplu maşinile unelte nu sunt văzute ca şi părţi esenţiale, dacă sunt bine legate de podea pentru a îndeplini normele de siguranţă cerute în vederea folosirii lor, putînd fi însă oricînd, fără probleme tehnice şi costuri deosebite, îndepărtate.
     Regulile transpuse anterior, referitor la legarea de un teren, se aplică şi la legarea unui bun mobil de un vapor.
     – Legarea de un alt bun mobil – paragraful 947 din Codul civil german arată că: „Sunt legate două bunuri mobile unul de altul în aşa fel încît devin părţi esenţiale ale unui bun unitar, atunci proprietarii de pînă atunci ai celor două bunuri devin coproprietari ai bunului unitar. Părţile fiecăruia se determină în funcţie de valoarea bunurilor în momentul legării lor. Este unul din bunuri văzut ca bun principal, atunci proprietarul acestuia devine proprietarul bunului unitar“ .
     Ce se înţelege prin bun unitar se interpretează de la caz la caz. De exemplu maşinile-unelte sunt văzute ca bunuri unitare şi nu ca o aglomeraţie de bunuri separate. Piesele de schimb însă, datorită deselor schimbări ce apar, sunt văzute din punct de vedere juridic ca fiind bunuri separate, asupra lor putînd să rămînă rezerva proprietăţii vînzătorului, chiar dacă sunt anexate bunului principal. În general, un bun unitar este recunoscut ca atare atunci cînd prin lipsa anumitor altor părţi esenţa bunului nu este influenţată.
     În acest caz vînzătorul rezervatar devine coproprietar al bunului unitar (în cazul primului alineat) sau în cazul alineatului 2, dacă bunul său era cel principal, atunci devine proprietarul în totalitate al bunului unitar, iar dacă acesta nu era cel principal, atunci se stinge rezerva sa.
     Părţile nu pot ocoli această regulă obligatorie prin înţelegerile lor, însă pot cădea de acord ca proprietatea noului bun unitar să aparţină în continuare vînzătorului rezervatar.
     – Amestecarea – paragraful 948 din Codul civil german arată că: „Dacă bunurile mobile sunt amestecate sau încrucişate între ele fără a mai putea fi despărţite, atunci se aplică dispoziţiile paragrafului 947 din Codul civil german. Imposibilitatea despărţirii este echivalentă posibilităţii despărţirii ce ar cauza, în relaţie, costuri destul de mari”.
     În concluzie şi prin amestecarea inseparabilă a bunului rezervat cu un alt bun mobil, vînzătorul poate deveni coproprietar, proprietarul noului bun, sau pierde rezerva sa.
     – Prelucrarea bunului – paragraful 950 din Codul civil german arată că: „Cine prin prelucrarea sau reconstrucţia uneia sau mai multor materii prime produce un nou bun mobil dobîndeşte proprietatea acestuia, dacă valoarea prelucrării sau a reconstrucţiei nu este cu mult mai mică decît valoarea materiei prime. Prin prelucrare se înţelege şi scrierea, schiţarea, pictarea, tipărirea, gravarea sau alte mijloace asemănătoare pe suprafaţa unui bun. Prin dobîndirea proprietăţii asupra noului bun se sting toate drepturile existente asupra materiei prime”.
     Astfel dacă bunul vîndut sub rezerva proprietăţii este prelucrat şi se produce un alt bun, vînzătorul poate pierde proprietatea asupra bunului său, dacă valoarea bunului însuşi nu este vizibil mai mare decît prelucrarea sau reconstrucţia acestuia.
     În toate aceste patru cazuri vînzătorul rezervatar poate pierde proprietatea sa asupra bunului, adică rezerva sa se stinge. În toate aceste cazuri vînzătorul poate cere, de la cel în favoarea căruia s-a schimbat situaţia sa juridică, o despăgubire în bani, conform dispoziţiilor paragraful 812 din Codul civil german, privind îmbogăţirea fără justă cauză, dar nu poate cere repunerea în situaţia anterioară.
     Rezerva proprietăţii se poate stinge însă şi atunci cînd bunul aflat în posesia cumpărătorului este sechestrat şi urmărit silit de un terţ, iar vînzătorul nu face uz de drepturile sale, terţul dobîndind însă bunul la licitaţie.
     Putem concluziona deci, că rezerva proprietăţii vînzătorului asupra bunului se stinge prin plata integrală a preţului de către cumpărător, prin legarea bunului de un teren, de un alt bun mobil, prin amestecarea inseparabilă a bunului cu un altul, prin prelucrarea bunului şi atunci cînd vînzătorul nu uzează de drepturile sale pentru a-şi apăra rezerva împotriva executării silite a bunului la cumpărător şi dobîndirea acestuia de un terţ, în cadrul procedurii executării silite prin cumpărarea acestuia la licitaţie.
5.  FORMELE SPECIALE
     Instituţia rezervei proprietăţii, aşa cum am cunoscut-o pînă în acest moment, reprezintă forma simplă, generală. Totuşi dreptul german cunoaşte mai multe forme: rezerva proprietăţii lărgite, , rezerva proprietăţii prelungite, , rezerva proprietăţii conectării ulterioare,. 
      (rezerva proprietăţii lărgite) constă în aceea că proprietatea rămîne la vînzător, pînă la stingerea altor pretenţii ale vînzătorului faţă de cumpărător decît plata integrală a preţului. 
     O cunoscută formă a rezervei proprietăţii lărgite este rezerva proprietăţii contului curent (proprietatea asupra bunului nu trece la cumpărător pînă cînd nu s-a echilibrat soldul, sau s-a încheiat definitiv legătura de afaceri dintre ei; acest caz presupune în mod necesar ca una din părţi să fie un comerciant).
     O altă formă cunoscută şi discutată a rezervei proprietăţii lărgite este cea numită rezerva concernului. Înţelegerea conform căreia proprietatea este transmisă doar în momentul îndeplinirii mai multor pretenţii a mai multor vînzători asupra unui cumpărător sau invers, a unui vînzător asupra mai multor cumpărători, sau a mai multor vînzători asupra mai multor cumpărători, (aceştia fiind legaţi juridic între ei datorită legăturilor fireşti existente într-un concern) se numeşte rezerva concernului. Această formă este de cele mai multe ori totuşi considerată nulă, datorită îngrădirii libertăţii de mişcare a cumpărătorului.
     O altă formă e cea a rezervei proprietăţii prelungite,. Această formă, în contrast cu cea a rezervei proprietăţii lărgite, considerată a funcţiona orizontal, este interpretată ca o formă a rezervei proprietăţii simple ce acţionează vertical. 
     Ea a fost construită deoarece exista riscul vînzătorului de a-şi pierde proprietatea asupra bunului vîndut sub rezerva proprietăţii prin legarea bunului de un teren, de un alt bun mobil, prin amestecarea inseparabilă a acestuia cu un altul, prin prelucrarea lui sau prin cumpărarea acestuia de către un terţ de bună-credinţă. 
     De aceea rezerva proprietăţii prelungite constă în prelungirea garanţiei vînzătorului şi în aceste cazuri. În primul caz, cel al legării bunului de un teren, de un alt bun mobil, al amestecării inseparabile a acestuia cu un altul, ori a prelucrării lui, vînzătorul poate conveni cu cumpărătorul ca el să devină coproprietar al noilor bunuri rezultate sau, în cazul în care această convenţie ar fi nulă datorită caracterului obligatoriu al dispoziţiilor legale, îngrădirea altui drept sau satisfacerea vînzătorului într-un alt fel. Această clauză trebuie  să fie prevăzută expres în contract. 
     În cel de-al doilea caz, părţile convin ca vînzătorul să aibă primul dreptul de a se satisface din preţul ce trebuie să-l plătească terţul dobînditor al bunului.
     Cumpărătorul poate însă să înstrăineze bunul, cu acordul vînzătorului, la rîndul său sub rezerva proprietăţii. Astfel, dacă cumpărătorul plăteşte primul vînzătorului, el devine proprietar şi poate transmite mai departe proprietatea terţului cumpărător, în momentul în care acesta plăteşte preţul. Dacă terţul cumpărător plăteşte înaintea cumpărătorului, el devine totuşi proprietarul bunului, deoarece se consideră că, prin acordul dat de vînzător cumpărătorului de a vinde mai departe, chiar şi sub rezerva proprietăţii, acesta şi-a dat consimţămîntul necesar transmiterii proprietăţii (această formă se numeşte nachgeschalteter Eigentumsvorbehalt).
     Unii autori vorbesc şi de alte forme. Acestea sunt însă numai variaţiuni ale celor deja prezentate, sau nu reprezintă într-adevăr forme ale rezervei proprietăţii simple. 
     De exemplu uneigentlicher Eigentumsvorbehalt este tratat cîteodată ca o formă a rezervei proprietăţii, deşi nu reprezintă o formă reală, deoarece cumpărătorul devine proprietar al bunului chiar de la început, însă se obligă să nu realizeze acte de dispoziţie asupra bunului pînă nu plăteşte integral preţul acestuia.
     Unii autori tratează nachtraeglicher Eigentumsvorbehalt (este cea care se încheie după ce contractul de vînzare-cumpărare a fost deja încheiat, însă nu înainte de a fi predată proprietatea, diferenţa faţă de rezerva proprietăţii simple constînd în aceea că este convenită după încheierea contractului de vînzare-cumpărare) ca pe o formă a rezervei proprietăţii. Totuşi opinia majoritară nu o consideră aşa.
     Se poate vorbi şi de forma recunoscută a rezervei proprietăţii sub numele de, care dă dreptul cumpărătorului să înstrăineze mai departe bunul, terţul cumpărător devenind proprietar de îndată ce vînzătorul iniţial a primit preţul. Aici nu contează dacă acestuia îi plăteşte cumpărătorul sau terţul.
     În cazul formelor speciale ale rezervei proprietăţii, trebuie avut tot timpul în vedere libertatea cumpărătorului şi posibilitatea acestuia de a-şi îndeplini scopul iniţial al operaţiunii cumpărării bunului, deşi el acceptă aceste supersiguranţe prevăzute în favoarea vînzătorului. În cazul în care s-ar putea considera că cumpărătorul nu-şi poate îndeplini în mod normal, economic, funcţia şi scopul, aceste forme sunt considerate nule.

         9 Republicată în „Monitorul Oficial”, nr, 301 din 24 octombrie 1994.
         10 I. Văcărel et alii, op. cit., p. 268.






??

??